LAVADO DE ACTIVOS

LAVADO DE ACTIVOS

Luis Lamas Puccio
Vicedecano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.

El autor analiza un proyecto de ley que acaba con el derecho y el deber que tiene el abogado respecto a la violación del secreto profesional.

INTRODUCCIÓN
Se trata del proyecto del Ley N° 3316, presentado recientemente por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP a la Presidencia del Congreso de la República, que persigue entre otros objetivos, incluir en la lista de los sujetos obligados a informar a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) a los abogados, cuando pueda mediar algún tipo de transacción financiera sospechosa o inusual, producto de las relaciones profesionales o laborales que mantengan con sus clientes; en cuyo caso, de no hacerlo en forma oportuna y convincente asumen responsabilidad penal conforme al artículo cuarto de la Ley N° 27765 de la Ley Penal contra el Lavado de Activos, que sanciona con una pena privativa de la libertad entre tres y seis años a todos los sujetos obligados que incumplan esta disposición, al margen de otras medidas o penas accesorias que implica la inhabilitación temporal o definitiva para el ejercicio de la abogacía.

ANTECEDENTES
Los antecedentes más significativos y relevantes que involucran a los denominados “sujetos obligados” a proporcionar información sobre transacciones financieras sospechosas, los encontramos en un primer momento en la Ley N° 27693 del año 2002, la cual creó en nuestro país la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), que es una entidad gubernamental con autonomía funcional, técnica y administrativa propia y cuya finalidad es analizar y cruzar cualquier tipo de información relacionada con la prevención y detección del lavado de dinero o activos.

Entre sus funciones más importantes de la UIF, se encuentra aquella que tiene que ver con la responsabilidad de “comunicar” al Ministerio Público (MP) todas aquellas transacciones u operaciones sospechosas que, luego de ser minuciosamente investigadas y analizadas en esta entidad de inteligencia, se presume que pueden estar vinculadas o relacionadas con lavado de dinero o activos proveniente de diferentes actividades criminales vinculadas o asociadas con el tráfico ilícito de drogas, los delitos contra la administración pública, la defraudación tributaria, los delitos aduaneros o cualquier otro que pueda generar ganancias ilícitas.

LOS SUJETOS OBLIGADOS A INFORMAR

Conforme con la legislación de la materia se trata de desarrollar en el país un sistema de prevención del lavado de activos o dinero sucio, que involucre bajo responsabilidad penal un conjunto creciente y significativo de instituciones públicas y privadas, así como distintas personas de derecho público o privado, relacionadas con actividades comerciales, bursátiles, empresariales o profesionales, y que, para tales fines, la misma legislación denomina como “sujetos obligados”.

Es decir, personas o entidades obligadas a informar a los entes respectivos, cualquier tipo de transacción que suscite sospecha más allá de su verosimilitud o consistencia.

En realidad, se trata de una lista voluminoso y disímil de empresas privadas y públicas que integran la relación de sujetos obligados, entre las que se incluyen, desde aquellas entidades privadas que integran el sistema bancario o financiero, hasta la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev), pasando por entidades o empresas tan diferentes como las agencias de viaje y turismo, los notarios públicos, los despachadores de aduanas, las agencias de aduana, los laboratorios farmacéuticos, las empresas que se dedican a la venta de obras de arte y antigüedades, las asociaciones que reciben donaciones, los gestores de intereses en la administración pública, las empresas mineras, el Reniec, Enapu, el PETT, etc.

TRANSACCIONESSOSPECHOSAS
Aunque nuestra legislación no tiene suficiente claridad para definir de una manera más precisa y convincente sobre lo qué los sujetos obligados deben entender como una transacción u operación sospechosa, en tanto que mucho depende de las labores o funciones tan disímiles que cumple cada uno de los sujetos obligados, en realidad una transacción u operación financiera “considerada como sospechosa”, depende fundamentalmente de los criterios que tenga en consideración cada sujeto obligado, en razón a las incertidumbres que cada uno de ellos posea sobre la labor que desempeñan, y al temor propiciado por una responsabilidad penal por no haberlas comunicado a los entes respectivos.

En todo caso, la Ley N° 28306 define qué es una operación sospechosa. Es toda aquella de naturaleza civil, comercial o financiera que pueda tener una magnitud o velocidad de rotación inusual, o condiciones de complejidad inusitada o injustificada (…), y que se presuma pueda proceder de alguna actividad ilícita, y que por cualquier motivo no tengan un fundamento económico o lícito aparente. Una operación inusual, por ejemplo, puede ser toda aquella que por su cuantía supere los 10,000 dólares americanos, o cuyas características y periodicidad no guardan relación con la actividad económica del cliente, o que salen de los parámetros de la normalidad vigente en el mercado o no tienen un fundamento legal evidente.

EL SECRETO PROFESIONAL

Un gobierno democrático tiene entre sus deberes más importantes la remoción de todos aquellos obstáculos que impiden el total desarrollo de las personas y el ejercicio pleno de sus derechos. Este mandato se deduce de la interpretación sistemática de nuestra Constitución Política, que pone al Estado al servicio de la persona humana y expresa que su finalidad es promover el bienestar común, contribuyendo a la creación de condiciones que aseguren la más plena realización espiritual y material posible.

En ese sentido, nuestra Constitución Política del Estado establece en su artículo segundo, inciso 17° como parte fundamental en el desarrollo humano el derecho que tiene toda persona a guardar el secreto profesional, para cuyos fines, el artículo 165° del Código Penal (CP) tipifica como delito la violación del secreto profesional, estableciendo una pena privativa de la libertad hasta de dos años para todas aquellas personas que teniendo información en razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, dé o proporcione información secreta cuya publicación pudiera causar un daño, en razón de haberla revelado o difundido sin el consentimiento del interesado.

La finalidad de proteger el secreto profesional, incluso recurriendo a sanciones de naturaleza penal, radica no solo en que es un derecho reconocido en la Constitución Política de nuestro país, sino que es un deber fundamental en el ejercicio mismo de cualquier actividad profesional, ya que en el caso del abogado, como también sucede con otras profesiones, implica ser el depositario de información reservada que le proporciona su cliente en razón a la labor que requiere desempeñar.

El abogado se convierte en el destinatario exclusivo de información esencialmente confidencial, en razón a que el secreto se suscita por la necesidad de la confianza mutua que se da entre abogado y cliente. Un abogado que no confía en su cliente, y viceversa, un cliente que no confía en su abogado, por razones obvias crea y produce una relación contraproducente, contraria, definitivamente, a los intereses de ambos.

El secreto profesional forma parte de la naturaleza misma de la misión del abogado, en tanto es éste en realidad el depositario de los secretos de su cliente y el destinatario exclusivo de comunicaciones confidenciales. En otras palabras, sin la garantía de la confidencialidad, no puede haber en ningún lugar un mínimo de confianza. El secreto profesional está, pues, reconocido como derecho y como deber fundamental y primordial del abogado, los mismos que tienen una trascendencia deontológica y ética no solo para todos los abogados, sino para todos los profesionales que se convierten en depositarios de esta confianza de sus clientes.

En ese sentido, el Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú señala que guardar el secreto profesional constituye un deber y un derecho del abogado. Para los clientes, un deber que perdura en lo absoluto, incluso, aún después de que le haya dejado de prestar sus servicios; y es, qué duda cabe, un derecho del abogado, por lo cual no está obligado a revelar confidencias.

Es más, razón por la cual en el caso que fuera llamado a declarar como testigo, el letrado debe concurrir a la citación con la independencia de criterio, negándose a contestar las preguntas que lo lleven a violar el secreto profesional o lo exponga a ello.

EL ABOGADO COMO DELATOR DE SU CLIENTE

Un proyecto de ley de esta naturaleza que obliga, bajo responsabilidad penal a un abogado en el ejercicio de su profesión y que defiende o asesora a una persona que se le acusa de cometer un delito o cual quier otro tipo de cuestionamiento, a denunciar soterradamente a su cliente ante la UIF por la comisión del delito de lavado de activos, hecho punible sancionado hasta con una pena privativa de la libertad de hasta veinte años, no es otra cosa que convertir al letrado en un delator y en un profesional encubierto, con una doble labor: defender y delatar. Ello, en razón a que la misma ley señala la confidencialidad inversa que debe mantener el mismo abogado, de no señalarle a su cliente que está poniendo en conocimiento de una entidad de inteligencia financiera una sospecha que él mismo tiene sobre su conducta.

Conforme con el proyecto, de ser incluido el abogado en la lista de los sujetos obligados a informar el abogado, se encuentra prohibido de poner en conocimiento de su cliente las relaciones confidenciales que mantiene con la UIF, tanto en lo que se refiere a la denuncia que ha hecho sobre el mismo cliente, como también cualquier otra solicitud que provenga a futuro de parte de esta entidad y que, posiblemente, requiera mayor y continuada información sobre el cliente denunciado. Es más, sin perjuicio de otra información que también pueda ser solicitada por los órganos jurisdiccionales cuando la denuncia del abogado sea formalizada ante el órgano jurisdiccional, en cuyo caso, la ley administrativa que ya se encuentra vigente, exime al sujeto obligado (el abogado) de cualquier responsabilidad civil, penal, administrativa, por el hecho de haber delatado o revelado información de un cliente (…).

Una propuesta como la señalada, implica también un desprestigio aún mayor para la abogacía, tan venida a menos en los últimos años frente a la proliferación de casos de corrupción y el desprestigio imperante de las instituciones de control penal, no solo por la carencia de lealtad en cuanto al ejercicio de la profesión, sino por la grave desconfianza que generaría frente a la colectividad por el solo hecho de existir en el medio nacional una ley que obliga a los abogados ni más ni menos que delatar a las personas que han depositado su confianza en su ejercicio profesional, en un sistema de justicia que adolece de particulares limitaciones de todo género y que es poco confiable ante la sociedad.

PROCESOS PENALES PARALELOS

Sin embargo, el problema que suscita una propuesta de esta índole no sólo se circunscribe al orden ético respecto a la lealtad de un abogado frente a la sociedad, sino que en la práctica implicaría otro grave contrasentido aun de mayores proporciones e implicancias. Veamos.

Esto porque el cliente delatado por el abogado, además del proceso penal por el que ha requerido sus servicios, terminaría siendo denunciado por otro nuevo delito aun de mayor o igual gravedad que el que motivó la asesoría primigenia.

En consecuencia, la nueva información proporcionada por el abogado daría pie a una nueva denuncia penal contra la persona asesorada por el letrado, en cuyo caso la denuncia o la información proporcionada por el defensor denunciante sería el punto de partida para un nuevo proceso judicial de mayor gravedad, en la que, posiblemente, el abogado informante terminaría convirtiéndose en el testigo de cargo clave contra su cliente, y de mucho mayor trascendencia en relación con los nuevos hechos que serán objeto de esta nueva imputación penal.

Además, de llevarse a la práctica este proyecto de ley, también implicaría un grave contrasentido, porque la razón de recurrir a un letrado no es otra que buscar una asesoría convincente frente a una grave imputación, la que terminaría motivando una nueva denuncia.

Paradójicamente, producida de manera soterrada por el mismo abogado al que se recurrió en busca de ayuda o asesoría, por lo que confió en otorgarle información secreta, la misma que, de otra manera, jamás hubiera compartido con ninguna otra persona.

Es decir, el abogado tendría que tener una doble conducta y labor en el marco profesional. Por un lado, continuar defendiendo o asesorando al cliente que soterradamente él mismo ha denunciado, porque de no hacerlo, evidentemente, pondría en evidencia o suscitaría sospechas en relación con la forma encubierta como se viene desempeñando. Y, por otro lado, no sólo denunciar a su cliente, sino continuar alimentando de información reservada y confiada a él, ni más ni menos que a una entidad de inteligencia financiera, que es lo que podría posibilitar la solidez necesaria para el nuevo proceso penal.

En otras palabras, se le estaría obligando al abogado bajo responsabilidad administrativa y penal, a que mantenga una doble moral frente a su mismo cliente. Esto es, defenderlo de “forma responsable y exitosa”; pero, asimismo, ser, a la vez, el abogado o asesor desleal, que al denunciar a su cliente actúa sin ética, moral, escrúpulos, etcétera.

En concreto, todo ello implica no solo un grave problema de orden ético y moral, sino propicia graves contradicciones ante la ciudadanía, y entre la abogacía y los derechos de quienes demandan una acción de justicia, poniendo en duda todo el sistema legal, la idoneidad y ética de los abogados, los derechos fundamentales que se encuentran plenamente reconocidos en la Constitución Política del Estado, y que en el presente caso tienen directa y estrecha relación con el derecho a la defensa, la ética profesional, la reserva de la información, el secreto a la información, la privacidad, la presunción de inocencia, etcétera.

CRIMINALIZACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA

Finalmente, cabe señalar que la legislación que reprime el delito de lavado de activos y las normas administrativas que la complementan, desde hace ya algunos años tipifican el denominado “Delito de omisión de comunicación o transacción sospechosa”.

En concreto, me refiero a una clase de delito que solo incumbe a los sujetos obligados a informar, para cuyos efectos, el artículo 4 de la Ley N° 27765 textualmente señala que “el que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales (en este caso el abogado), omitiera comunicar a la autoridad competente (UIF) las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y las normas reglamentarias será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años, con ciento veinte a doscientos cincuenta días multa, e inhabilitación no menor de seis años, de conformidad con los incisos 1, 2 y 4 del artículo 36° del Código Penal”.

Es decir, un sujeto obligado que no comunica a la UIF oportunamente cualquier transacción u operación sospechosa, asume una responsabilidad penal con todas las implicancias legales que de ello se deriva, con la particularidad de que el entramado de las actividades relacionadas con el lavado de dinero o activos, es particularmente complejo y nada fácil de descubrir por el mismo objetivo que persigue de no ser descubiertas.

CONCLUSIÓN
¿Cómo deslindar responsabilidades profesionales en el tiempo y el espacio frente a actividades de lavado de dinero de gran complejidad, en las que intervienen empresas multinacionales, testaferros, dinero digitalizado, paraísos financieros, secreto bancario, anonimato absoluto, confidencialidad, cuestiones tributarias, actividades de cobertura, inteligencia delictiva, banca extraterritorial, actividades fiduciarias, informalidad y corrupción?.