domingo, 27 de diciembre de 2009
domingo, 15 de noviembre de 2009
Derecho de defensa en el Procedimiento Administrativo
DERECHO DE DEFENSA EN LA ADMINISTRACIÓN.
Alejandro Arrieta P.
Abogado especialista en Derecho Administrativo
12 noviembre (El peruano).- Proponen modificar la actual normativa sobre la nulidad de oficio para obligatoriedad de convocar a las partes involucradas en proceso.
La ley del procedimiento administrativo general, en su artículo 202, reconoce a favor de las entidades públicas la facultad de declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos que, además de ser nulos de pleno derecho, agravien el interés general.
El ejercicio de esta potestad corresponde a la autoridad competente, que en algunos casos será el superior jerárquico del emisor del acto y en otros el mismo órgano que lo dictó.
La redacción de la citada norma pareciera conceder un poder amplísimo a favor de toda entidad pública, que podrá ejercerlo dentro del año siguiente al momento que los actos administrativos hubiesen quedado firmes. Incluso, se ha llegado a sostener que la ley permite ejercer dicha potestad nulificante sin necesidad de citar o notificar al sujeto afectado, con el fin de que éste se defienda de la pretensión de la administración.
Esta idea ha sido plasmada en el Informe Defensorial N° 145 denominado “Aplicación del silencio administrativo: retos y tareas pendientes”, sosteniendo que el art. 202 de la ley no impone ninguna “obligación” a la administración de escuchar al administrado afectado como acto previo a la declaración de nulidad.
Para la Defensoría, la ausencia de esta obligación atentaría contra el derecho de defensa del administrado al no permitirle efectuar sus descargos a favor de la sostenibilidad del acto que le reconoce derechos o intereses. Basándose en estas razones el informe ha recomendado la modificación del comentado dispositivo legal.
Debe reconocerse que las observaciones del informe son acertadas hasta cierto punto; pero no son jurídicamente exactas pues no tienen en cuenta disposiciones de la Ley Nº 27444 establecidas para la salvaguarda de aquella garantía constitucional.
Así, el art. 161.2 ha previsto expresamente que en el caso de actos que generen gravamen para el administrado, se dictará resolución solo después de otorgarle un plazo perentorio no menor a cinco días para que presente sus descargos o alegatos.
Convocatoria al particular
En tanto la declaración de nulidad de un acto administrativo puede trastocar los derechos o intereses del administrado en cuestión (gravando su situación), la Ley 27444 ha consagrado la obligación legal de concederle la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa.
La necesidad de convocar al particular involucrado se justifica con mayor razón en que, de acuerdo con las prescripciones del artículo 202, además de declarar la nulidad la autoridad se encuentra facultada para resolver sobre “el fondo del asunto”, de contarse con los elementos suficientes para ello.
Si la administración detenta tal potestad, por elementales exigencias constitucionales al administrado no puede desconocérsele su derecho a exponer los argumentos en los que se funda su posición.
Procedimiento
1. El procedimiento previsto en el art. 202 es uno iniciado de oficio, pero proceso al fin. Los administrados se consideran sujetos de aquél cuando lo promueven o, incluso, cuando sin haberlo iniciado poseen derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse (art. 51).
2. Razón suficiente por la cual la ley ha establecido la obligación de notificar el inicio de oficio del procedimiento, su naturaleza, alcance y plazo de duración e incorporarlos al mismo (art. 60).
3. El procedimiento administrativo ha sido previsto como el cauce para que la actuación de la administración pública se encamine a la protección del interés general, pero garantizando los derechos e intereses de los administrados.
4. La vía por el que se ejercita las potestades de revisión de actos administrativos no puede quedar al margen de esta finalidad. Mucho menos si toda autoridad administrativa tiene el deber de proteger, conservar y brindar asistencia a los derechos de los administrados, con la finalidad de preservar su eficacia, dentro de cualquier procedimiento administrativo, sea éste iniciado de oficio o a pedido de parte.
En agenda
Para el adecuado ejercicio de la nulidad de oficio en nuestro derecho administrativo, no solo será necesario sino obligatorio que las autoridades tengan en cuenta todas y cada una de las condiciones que el legislador ha impuesto para su ejercicio.
En especial, los mandatos a los que nos hemos referido por su intrínseca vinculación con las garantías constitucionales del debido procedimiento, el derecho a la defensa, la prohibición de indefensión y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Finalmente, debemos manifestar la conveniencia de modificar el art. 161 de la Ley Nº 27444, pues la creciente intervención de la administración pública en la vida de los administrados genera que muchas veces los destinatarios de sus actos no sean operadores jurídicos, para quienes el plazo mínimo en él previsto no es proporcional para el adecuado ejercicio del derecho a la defensa.
TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS
EXPEDIENTE Nº 01817-2009-PHC LIMA (07/10/09).
Vulneración a los derechos fundamentales del menor por parte de quién ejerce la tenencia: [A pesar que el demandado tenga la tenencia de sus menores hijos] se demuestra fehacientemente que EL EMPLAZADO, EN VEZ DE PERMITIRLE A LA DEMANDANTE QUE PUEDA VER A SUS DOS MENORES HIJOS y permitirles a estos que se desarrollen de manera normal, HA OBSTACULIZADO E IMPEDIDO SIN JUSTIFICACIÓN ALGUNA QUE ELLO SE PRODUZCA, pues, a pesar de que existía un mandato del Juzgado, se mostró renuente en acatarlo, ya que no dejó ingresar a la demandante a su domicilio para que pudiera interactuar con sus dos menores hijos, lo cual no sólo afecta el derecho referido, sino que también pone en evidencia que el emplazado, como padre, no realiza sus funciones de guía y educador. [Además de que] el emplazado no respeta el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, pues EN VEZ DE EJECUTAR EL MANDATO DEL JUZGADO Y PERMITIRLE A LA DEMANDANTE QUE PUDIERA VER A SUS MENORES HIJOS, LO INCUMPLIÓ, al no haber permitido que la demandante pudiera ingresar al interior de su domicilio para ver a sus menores hijos ni permitirles a ellos que salieron al patio de su domicilio para poder verla. [A mayor abundancia] EL EMPLAZADO, DURANTE LA TRAMITACIÓN DE LA (VARIACIÓN DE TENENCIA) solicitada por la demandante, INASISTÍA CON SUS DOS MENORES HIJOS, retardando no sólo de esta manera que se resuelva la medida solicitada sino también iMPIDIENDO QUE SUS MENORES HIJOS PUDIERAN INTERACTUAR Y RELACIONARSE, AUNQUE SEA DURANTE EL DESARROLLO DE LAS AUDIENCIAS, CON SU MADRE. A pesar de que se precisó los días y horas del régimen de visitas de la demandante, el emplazado continuó incumpliendo con éste.
Por dicha razón, resulta válido concluir que EL DEMANDANTE, AL HABER IMPEDIDO QUE SUS MENORES HIJOS PUEDAN VER Y RELACIONARSE DIRECTAMENTE CON SU MADRE, NO SÓLO HA VULNERADO SU DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA, SINO TAMBIÉN QUE HA EJERCIDO ABUSIVAMENTE LA TENENCIA Y CUSTODIA DE LOS MENORES, lo cual no puede ser permitido ni avalado por encontrarse proscrito por el artículo 103° de la Constitución.
También [se] pone en evidencia que EL EMPLAZADO HA VULNERADO EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL [de uno de sus menores hijos] pues en vez de cumplir la medida cautelar y entregarlo a su madre para que éste se desarrolle y se desenvuelva plenamente en un ambiente de amor y armonía, LO HA RETENIDO INJUSTIFICADAMENTE EN CONTRA DE SU VOLUNTAD. Ello en razón de que el menor [ha manifestado] en una audiencia que deseaba vivir con su madre.
[Se] debe tenerse presente que si bien LOS NIÑOS SON TITULARES DEL DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, SU EJERCICIO PUEDE SER OBJETO DE LIMITACIÓN POR LOS PADRES EN FUNCIÓN DE SU INTERÉS SUPERIOR, como por ejemplo cuando los padres les prohíben a sus hijos que acudan a determinados lugares que puedan poner en riesgo su integridad personal. En dicho supuesto, resulta legítima la limitación del ejercicio del derecho a la libertad, pues lo que se busca es proteger el interés superior del menor. En cambio, NO RESULTA LEGÍTIMO QUE LOS PADRES LIMITEN EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD INDIVIDUAL DE LOS NIÑOS CUANDO NO SE TENGA POR FINALIDAD PROTEGER SU INTERÉS SUPERIOR O CUANDO EXISTA UN MANDATO JUDICIAL, como, por ejemplo, cuando los padres, en vez de enviar a sus hijos a la escuela para que se eduquen, los retienen para que trabajen con ellos o los envían a la calle a mendigar. En estos supuestos, EL ESTADO TIENE LA OBLIGACIÓN DE INTERVENIR Y ADOPTAR LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA PROTEGER SU INTERÉS SUPERIOR, pues no solamente se restringe arbitrariamente el ejercicio del derecho a la libertad individual de los niños sino también el ejercicio de los derechos a la educación y al libre desarrollo de la personalidad; además que se incentiva de manera encubierta el trabajo forzoso.
Todo lo dicho, pone en evidencia que AL EMPLAZADO NO LE INTERESA PRESERVAR Y TUTELAR EL INTERÉS SUPERIOR DE SUS MENORES HIJOS, PUES EN VEZ DE GENERAR LA INTEGRACIÓN FAMILIAR GENERADA POR EL DIVORCIO CON LA MADRE DE ELLOS, HAN OCASIONADO QUE ÉSTE SE ACRECIENTE. En consecuencia, RESULTA PROCEDENTE ORDENAR AL EMPLAZADO QUE LE ENTREGUE A LA DEMANDANTE AL MENOR Y DISPONER QUE EL JUEZ DE EJECUCIÓN ADOPTE TODAS LAS MEDIDAS PREVISTAS EN LA LEY PARA QUE SE CUMPLA LA ENTREGA DEL MENOR.
Este Tribunal considera que, con los sendos protocolos de pericia psicológica que obran en autos, se encuentra demostrado que el comportamiento del emplazado también ha vulnerado el derecho de sus menores hijos a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material, pues del contenido de ellos se puede concluir que la personalidad de los menores no se están desarrollando de manera plena, armoniosa e integral, pues sus actos, además de no respetar las normas básicas de convivencia, han ocasionado que tampoco estén creciendo en un ambiente de afecto y comprensión, pues no les ha permitido ver e interactuar con su madre.
Para llegar a la conclusión de que los menores bajo la tenencia del emplazado no están creciendo en un ambiente de afecto y comprensión, este Tribunal ha tenido presente el comportamiento violento de éste, pues en autos se encuentra demostrado no sólo con los exámenes médicos legales respectivos sino también con declaraciones de la agraviada y los fundamentos de la medida cautelar citada, que EL EMPLAZADO HA AGREDIDO FÍSICAMENTE A [SU MENOR [HIJA]. Este hecho, a consideración del Tribunal, no sólo impide y veda al emplazado que pueda ejercer la custodia y tenencia de los menores, sino también PONE AL DESCUBIERTO QUE ÉSTE HA INCUMPLIDO SUS DEBERES PATERNOS POR SU FALTA DE APTITUD PARA PROVEERLES EL CUIDADO, AMOR Y ATENCIÓN REQUERIDOS, PONIENDO EN GRAVE RIESGO O PELIGRO SU INTEGRIDAD FÍSICA Y PSICOLÓGICA.
Sobre la base de lo señalado en los fundamentos precedentes, puede concluirse que EL EMPLAZADO TAMBIÉN HA VULNERADO EL DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL DE LOS MENORES, pues además de haber agredido físicamente a la menor, con su comportamiento ha dañado la integridad psíquica de sus dos menores hijos, conforme se desprende de los informes psicológicos obrantes en autos.
FALLO:
(1) Declarar Fundada la demanda, por haberse acreditado la vulneración de los derechos a la libertad individual, a la integridad personal, a tener una familia y no ser separado de ella, a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material y a la efectividad de las resoluciones judiciales.
(2) Ordenar [al demandando] entregue, de manera inmediata, al menor identificado a [su madre], bajo apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas previstas en el artículo 22º del Código de Procesal Constitucional y de ser denunciado por el delito de resistencia a la autoridad.
(3) Oficiar al Juez del 35°JPL para que, ejecute de manera inmediata la presente sentencia conforme al artículo 22° del Código Procesal Constitucional y con todas las garantías que le otorga la ley; así como los apremios en caso de resistencia.
(4) Ordenar al Director General de la PNP para que ésta preste de manera inmediata al 35°JPL el auxilio de ley, a fin de ubicar al menor para que éste sea entregado a [su madre] facultándosele el allanamiento y descerraje del domicilio del emplazado o cualquier otro domicilio en donde se pueda encontrar el menor, o cualquier otra medida a fin de que la presente sentencia se ejecute de manera inmediata en sus propios términos.
(5) Remitir copia de los actuados al Fiscal Penal para los fines pertinentes.
Para mayor información visite la página:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/01817-2009-HC.html
Leyes Derogadas
LIMPIEZA DE LEYES INÚTILES.
Jorge Avendaño
Jurista
11 de noviembre (El Comercio).- Según se informó hace pocos días, el Congreso aprobó un proyecto de ley que permitirá dar de baja
Como cuestión previa debemos celebrar la iniciativa porque en efecto hay muchas leyes “inútiles”. Sin embargo, es necesario hacer algunas precisiones sobre los verdaderos efectos jurídicos de lo que se está haciendo.
No existen leyes “dadas de baja” o “no vigentes”. Lo que hay son leyes derogadas. Las demás están vigentes. La derogación de las leyes puede ser expresa o tácita. La primera es cuando sale una ley que dice: “Deróguese la ley tal de fecha tal”. La derogación tácita ocurre cuando se dicta una ley incompatible con una anterior, o cuando la materia de la segunda está íntegramente regulada por la primera.
Cuando se trata de derogación expresa no hay mayor problema: el texto de la nueva ley alude directamente a la derogada. Pero tratándose de la derogación tácita, el asunto es más complicado. ¿Cuándo hay verdadera incompatibilidad entre la primera y la segunda ley? ¿En qué casos la materia de aquella está íntegramente regulada por esta última?
Son cuestiones que se vinculan con la llamada aplicación de la ley en el tiempo, tema íntimamente vinculado con la interpretación de la ley. Con frecuencia ocurre que en un proceso judicial las partes discuten si la ley está en efecto derogado o no. Quien tiene que resolver el punto es obviamente el juez; y de esta decisión puede depender el resultado del juicio.
Por otro lado, es frecuente que el legislador no señale expresamente las leyes que está derogando sino que al final de la nueva ley se limite a derogar “todas las leyes que se opongan a la presente ley”. ¿Cuáles son estas? También este tema puede ser discutible.
De todo lo anterior resulta que si bien hay leyes que claramente son inútiles, hay muchas otras cuya actual vigencia es tema discutible. Es preciso que el Congreso tenga un extremo cuidado al hacer esta limpieza de la legislación nacional.
Otro punto es que cuando se haga este archivo de leyes “no vigentes” no se suprima el número que tuvieron. En otras palabras, si bien
Sería conveniente que el presidente de la República, quien aún no ha promulgado esta ley de limpieza, solicitara y recibiera asesoría de sus colaboradores para evitar que con esta nueva norma surjan más problemas que los que se quiere resolver.
Jorge Avendaño
Jurista
11 de noviembre (El Comercio).- Según se informó hace pocos días, el Congreso aprobó un proyecto de ley que permitirá dar de baja
2.809 normas con rango de ley. La información agrega que no se trata propiamente de una derogación sino de un inventario de leyes suprimidas con anterioridad, las cuales quedan archivadas como “leyes no vigentes” (¿?).
Como cuestión previa debemos celebrar la iniciativa porque en efecto hay muchas leyes “inútiles”. Sin embargo, es necesario hacer algunas precisiones sobre los verdaderos efectos jurídicos de lo que se está haciendo.
No existen leyes “dadas de baja” o “no vigentes”. Lo que hay son leyes derogadas. Las demás están vigentes. La derogación de las leyes puede ser expresa o tácita. La primera es cuando sale una ley que dice: “Deróguese la ley tal de fecha tal”. La derogación tácita ocurre cuando se dicta una ley incompatible con una anterior, o cuando la materia de la segunda está íntegramente regulada por la primera.
Cuando se trata de derogación expresa no hay mayor problema: el texto de la nueva ley alude directamente a la derogada. Pero tratándose de la derogación tácita, el asunto es más complicado. ¿Cuándo hay verdadera incompatibilidad entre la primera y la segunda ley? ¿En qué casos la materia de aquella está íntegramente regulada por esta última?
Son cuestiones que se vinculan con la llamada aplicación de la ley en el tiempo, tema íntimamente vinculado con la interpretación de la ley. Con frecuencia ocurre que en un proceso judicial las partes discuten si la ley está en efecto derogado o no. Quien tiene que resolver el punto es obviamente el juez; y de esta decisión puede depender el resultado del juicio.
Por otro lado, es frecuente que el legislador no señale expresamente las leyes que está derogando sino que al final de la nueva ley se limite a derogar “todas las leyes que se opongan a la presente ley”. ¿Cuáles son estas? También este tema puede ser discutible.
De todo lo anterior resulta que si bien hay leyes que claramente son inútiles, hay muchas otras cuya actual vigencia es tema discutible. Es preciso que el Congreso tenga un extremo cuidado al hacer esta limpieza de la legislación nacional.
Otro punto es que cuando se haga este archivo de leyes “no vigentes” no se suprima el número que tuvieron. En otras palabras, si bien
las actuales 29.400 leyes serán menos, las leyes que se dicten en el futuro deben continuar la numeración actual a partir digamos de la 29.401. Esto debe hacerse así por dos razones: primero, porque la numeración de cada ley forma parte de ella,
como lo dispuso la ley 1 dada en octubre de 1904; y, en segundo lugar, porque en el futuro puede haber necesidad de invocar una de estas leyes suspendidas, lo cual solo se podrá hacer citando su número.
Sería conveniente que el presidente de la República, quien aún no ha promulgado esta ley de limpieza, solicitara y recibiera asesoría de sus colaboradores para evitar que con esta nueva norma surjan más problemas que los que se quiere resolver.
Hostigamiento Sexual
LEY N. 29430.- LEY QUE MODIFICA LA LEY N. 27942, LEY DE PREVENCIÓN Y SANCIÓN DEL HOSTIGAMIENTO SEXUAL (08/11/2009).
Artículo 1.- Modificación de la ley 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual.
Modifícanse los artículos 1, 4, 5, 6, 7 y 8 de la Ley núm. 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, con los siguientes textos:
“Artículo 1.- Del objeto de la Ley.
La presente Ley tiene el objeto de prevenir y sancionar el hostigamiento sexual producido en las relaciones de autoridad o dependencia, cualquiera sea la forma jurídica de esta relación. Igualmente, cuando se presente entre personas con prescindencia jerárquica, grado, cargo, función, nivel remunerativo o análogo.
Artículo 4.- De los conceptos.
4.1 El hostigamiento sexual típico o chantaje sexual consiste en la conducta física en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual o sexista no deseada o rechazada, realizada por una o más personas que aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otras situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, así como sus derechos fundamentales.
4.2 El hostigamiento sexual ambiental consiste en la conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una o más personas hacia otras con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativo o análogo, creando un clima de intimación, humillación u hostilidad.
Artículo 5.- De los elementos constitutivos del hostigamiento sexual.
Para que se configure el hostigamiento sexual, debe presentarse alguno de los elementos constitutivos siguientes:
a) El sometimiento a los actos de hostigamiento sexual es la condición a través de la cual la víctima accede, mantiene o modifica su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o de otra índole.
b) El rechazo a los actos de hostigamiento sexual genera que se tomen decisiones que afectan a la víctima en cuanto a su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o de otra índole de la víctima.
c) La conducta del hostigador, sea explícita o implícita, que afecte el trabajo de una persona, interfiriendo en el rendimiento en su trabajo creando un ambiente de intimidación, hostil u otro ofensivo.
Artículo 6.- De las manifestaciones del hostigamiento sexual.
El hostigamiento sexual puede manifestarse por medio de las conductas siguientes:
a) Promesas implícita o expresa a la víctima de un trato preferente o beneficio respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales.
b) Amenazas mediante las cuales se exija en forma implícita o explícita una conducta no deseada por la víctima, que atente o agravie su dignidad.
c) Uso de términos de naturaleza o connotación sexual o sexista (escritos o verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos o exhibición a través de cualquier medio de imágenes de contenido sexual, que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima.
d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la víctima.
e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas antes señaladas.
Artículo 7.- De la responsabilidad del empleador.
Los empleadores deben mantener en el centro de trabajo condiciones de respeto entre los trabajadores, cumpliendo con las siguientes obligaciones:
a) Capacitar a los trabajadores sobre las normas y políticas contra el hostigamiento sexual en la empresa.
b) Adoptar las medidas necesarias para que cesen las amenazas o represalias ejercidas por el hostigador, así como las conductas físicas o comentarios de carácter sexual que generen un clima hostil o de intimidación en el ambiente donde se produzcan.
c) Informar al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo los casos de hostigamiento sexual y el resultado de las investigaciones efectuadas para verificar el cumplimiento de la presente Ley.
El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo incluye dentro del reglamento las disposiciones que resulten pertinentes.
Artículo 8.- De las sanciones del hostigamiento sexual.
8.1 Si el hostigador es el empleador, personal de dirección, personal de confianza, titular, asociado, director o accionista, el hostigado puede optar entre accionar el cese de la hostilidad o el pago de una indemnización, dando por terminado el contrato de trabajo, conforme al artículo 35 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo núm. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo núm. 003-97-TR. En este supuesto no es exigible la comunicación al empleador por cese de hostilidad señalado en el artículo 30 de la misma norma.
8.2 Si el hostigador es un trabajador del régimen laboral privado, puede ser sancionad, según la gravedad de los hechos, con amonestación, suspensión o despido.”
Artículo 2.- Adición de la Primera-A disposición final y complementaria den el ley núm. 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual.
Adiciónase la Primera-A disposición final y complementaria en la Ley núm. 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual con el siguiente texto:
“Primera-A.- De la modificación del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo núm. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
Adiciónase el literal i) al artículo 35 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo núm. 728, aprobado por el Decreto Supremo núm. 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en los términos siguientes:
Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves:
(...)
i) El hostigamiento sexual cometido por los representantes del empleador o quien ejerza autoridad sobre el trabajador, así como el cometido por un trabajador cualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamiento en la estructura del contrato de trabajo.”
Artículo 3.- Modificación de la décima disposición final y complementaria de la Ley núm. 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual.
Modifícanse la décima disposición final y complementaria de la Ley núm. 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, con el siguiente texto:
“Décima.- La falsa queja.
Cuando la queja o demanda de hostigamiento sexual es declarada infundada por resolución firme y queda acreditada la mala fe del demandante, la persona a quien se le imputan los hechos en la queja o demanda tiene expedito su derecho a interponer judicialmente las acciones pertinentes. En este caso, el supuesto hostigado denunciante queda obligado a pagar la indemnización que fije el juez respectivo.”
lunes, 2 de noviembre de 2009
MUJERES EN EL TC
RESPALDAN QUE MUJERES INTEGREN TAMBIÉN EL TC.
02 de noviembre (El Peruano).- La ex magistrada del Tribunal Constitucional (TC) Delia Revoredo reclamó que destacadas profesionales del derecho integren ese organismo, y consideró que si hubiera habido mujeres, el controvertido fallo sobre la píldora del día siguiente sería distinto.
Revoredo, la única magistrada que ha tenido el tribunal en su historia, saludó la propuesta hecha en ese sentido por el presidente Alan García, por considerar que las mujeres pueden aportar una visión diferente y realista en temas de familia y paternidad, y no solo la “interpretación literal de la ley”.
“El tema de la píldora ha podido ser juzgada de una manera distinta, no digo que tengan o no razón; pero sí creo que las mujeres podrían haber dado una perspectiva distinta a la de los hombres; si la píldora del día siguiente atañe más a las mujeres, la pregunta es por qué no estuvimos presentes en esa decisión”, declaró a la agencia Andina.
Señaló que en el medio existen profesionales de gran capacidad que pueden integrar el TC. Incluso, propuso los nombres de la ex titular de Justicia Rosario Fernández y de la ex presidenta de Indecopi Beatriz Boza.
Presente
1 “Nunca debe faltar una mujer en el tribunal, pues como madres, esposas e hijas tienen una experiencia directa en una serie de temas, que de repente los hombres no tienen”, según Revoredo.
2 Invoca al Legislativo para que las dos plazas que se reemplazarán en el TC, sean ocupadas por mujeres.
domingo, 1 de noviembre de 2009
martes, 13 de octubre de 2009
Comisión Especial Revisora del Código Penal
ES NECESARIO PROPICIAR UN AMPLIO DEBATE JURÍDICO A NIVEL NACIONAL
Edhin Campos Barranzuela
Juez Penal Titular Unipersonal de Talara, Magíster, Doctorando en Derecho, comunicador social y profesor universitario.
13 de octubre (El Peruano).- Hace poco menos de tres meses, acaba de presentar sus conclusiones la Comisión Especial Revisora del Código Penal que preside el Congresista Carlos Torres Caro, y se ha dado a conocer a la comunidad jurídica el respectivo Anteproyecto de Ley, con importantes innovaciones pre legislativas, que es necesario difundir a la opinión pública para enriquecer el debate jurídico.
Con la aprobación de los diez artículos del Título Preliminar y los 110 artículos de la Parte General, la Comisión Revisora ha cumplido un importante trabajo y se encuentra expedita para continuar con el trabajo de la Parte especial del Anteproyecto del Código Penal.
En tal sentido hay que señalar que después de 18 años de vigencia del CP, la Comisión Multidisciplinaria precisa que es comprensible que se requiera una revisión integral de su texto, no solo por las nuevas necesidades que la sociedad peruana ha experimentado en estos últimos años, sino también por las constantes modificaciones que ha sufrido el Código Penal.
La Comisión Revisora ha puesto especial énfasis en un problema de innegable actualidad, esto es, la sobrecriminalización, asumiendo que no es conveniente el establecimiento de un Derecho Penal de coyuntura, cuya característica es la modificación de las normas penales en atención a los casos que se van presentando.
Por ejemplo, en la última modificatoria, la ley 29407 publicada en el Diario Oficial El Peruano, el pasado viernes 18 de septiembre, se introduce reformas en la parte general y en la parte especial del Código Penal y en el libro de faltas.
Dentro de esta reforma, podemos mencionar que se ha innovado la institucionalización de que el Juez, al momento de determinar judicialmente la pena, tendrá en cuenta los derechos de la víctima, así como se señala la ampliación para todos los delitos de la responsabilidad restringida, la misma que comprende a los jóvenes mayores de 18 y menores de 21 años.
Del mismo modo, recogiendo la experiencia de la jurisprudencia, se ha aumentado el mínimo de la pena privativa de libertad de dos días a dos años.
En otro caso, la Comisión Revisora atendiendo los reiterados casos de corrupción, que han hecho de este problema uno de tipo prioritario para el Estado, se ha establecido que la inhabilitación principal se extiende de uno a diez años, pues hoy es de seis meses a cinco años.
De la misma forma en el Anteproyecto de Ley del CP, se eleva el mínimo de las penas privativas de libertad temporales a dos años, se cambia de denominación de la pena de cadena perpetua, que ahora se llamará pena privativa de libertad indeterminada con una duración mínima de 35 años.
También se fijan límites mínimo y máximo a la pena de multa (no menos del 50 por ciento del ingreso diario del condenado ni más de 10 veces dicho ingreso), y se autoriza la conversión de la pena en prestación de servicios comunitarios para insolventes, eliminándose las penas restrictivas de la libertad, como el caso de la expatriación.
Sin duda el trabajo avanzado es bastante importante y ojala se consolide el debate a nivel nacional y los aportes realizados al interior de la Comisión Revisora se enriquezcan cada día más. Estamos seguros que en los próximos meses nos darán a conocer también el texto íntegro de la Parte Especial del Código Penal.
lunes, 5 de octubre de 2009
Nuevo Código Procesal Penal
POR EL CAMBIO EN LA JUSTICIA PENAL.
María Avalos Cisneros
02 de setiembre (El Peruano).- Cerca de 10 millones de peruanos en 11 distritos judiciales del Perú, en estos momentos, ya pueden acceder a la pronta solución de procesos en forma rápida, por la puesta en vigencia del Código Procesal Penal (CPP 2004), que desde hace tres años y en forma gradual empezó a regir en Huaura, La Libertad, Arequipa, Tacna, Moquegua, Tumbes, Piura, Lambayeque y ahora en Madre de Dios, Puno y Cusco. Así, la implementación del nuevo modelo acusatorio, que para diciembre deberá regir en Ica y Cañete, está conllevando a importantes cambios en el servicio de justicia penal, afirma el secretario técnico de la comisión especial de su implementación, Rafael Donaire Otárola, al efectuar un balance de esta reforma que para 2013 llegará a nuestra ciudad capital.
A casi 36 meses de iniciada la reforma procesal penal en el país, ¿cuál es el balance de esta implementación gradual?
-En términos generales podemos afirmar que la aplicación de este nuevo modelo penal no solo agiliza la solución de los procesos, incrementa la atención de casos o coadyuva a disminuir la población penitenciaria, sino que fundamentalmente viene constituyendo una eficaz herramienta de la gestión de la conflictividad social; y, en última instancia, coadyuva a la seguridad jurídica que el país requiere para promover la inversión.
¿Qué factores positivos y negativos fueron identificados?
-En los primeros, se observa una mejora sustancial del servicio de justicia penal, en comparación con aquellos lugares en los que aún está vigente el Código de Procedimientos Penales de 1940. Así, tenemos procesos más rápidos y públicos, donde además se prevén mecanismos de terminación temprana que en muchos casos brindan mejores soluciones a los conflictos penales.
En forma específica, se ha reducido hasta en cinco veces el tiempo de duración de los juicios. Hoy, se aprecia que la mayoría de casos se resuelven en las primeras etapas del proceso penal, mediante el archivo o la aplicación de salidas alternativas, sin tener que llegar a juicio oral.
¿Solo el 2% de los casos ingresados son judicializados?
En efecto, en los distritos donde ya está vigente el CPP 2004 solo el 2% o 4% pasan al juicio oral, lo cual es importante porque funciona como un efecto embudo, es decir, del 100% que ingresa al sistema de justicia penal no todos concluyen en el juicio oral, sino que llega un porcentaje menor. Igualmente, mejora en el nivel de atención de casos resueltos hasta en 70%; y, se ha reducido la población penitenciaria en estas 11 cortes.
Evaluarán estrategias para Lima
¿Cómo se diseña esta implementación en Lima?
-Justamente hemos iniciado un proceso de planificación conjunta entre esta secretaria técnica y sus similares en el Poder Judicial, Ministerio de Justicia, Fiscalía y el Ministerio del Interior, que debe culminar la primera quincena de diciembre. Es decir, para diciembre deberá estar lista la propuesta de acciones para lo que es Lima, que sin duda será bastante complejo y amplio. Lo importante es que será una propuesta conjunta. Incluso vamos a proponer que se incorpore también a las cortes de Lima, Lima Norte y el Callao.
Los casos emblemáticos
Con el nuevo proceso penal acusatorio solo el 2% de todos los casos recibidos, en promedio, llegan a judicializarse debido a que se aplican salidas alternativas para descongestionar la carga procesal, que permitan la solución de las denuncias en semanas y días e, incluso, en pocas horas.
Así, a modo de ejemplo, en Huaura se ha registrado que con el proceso de terminación anticipada se solucionó un caso de hurto agravado en cinco horas con 15 minutos. Luego en Tacna, donde en 7 horas 45 minutos se resolvió otro caso de hurto agravado con similar proceso.
Mientras que en los casos complejos, en Huaura se impuso una condena de 35 años de pena privativa de la libertad por violación sexual de una menor de 10 años en un tiempo de 26.22 horas; en La Libertad se culminó un proceso de robo agravado en 72 horas; en Moquegua a través de la culminación anticipada se resolvió un caso de hurto agravado en 48 horas, entre otros casos emblemáticos.
Mejoras a la vista
¿Los factores negativos? No lo diría de ese modo, sino que el Código es una herramienta jurídica que tiene un proceso de implementación que puede ir mejorándose y ser vistos como áreas de oportunidades. Uno de ellos, quizá hasta el más relevante, está la necesidad de apoyar a la Policía Nacional a nivel logístico, con un mejor equipamiento de sus laboratorios criminalísticos. Hay que seguir además con las campañas de capacitación a los operadores del sistema y de sensibilización de la ciudadanía.
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
DERECHO DE PRESCRIPCIÓN.
Manuel Iván Miranda Alcántara
Profesor de la Academia de la Magistratura
01 de octubre (El Peruano).- La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia ha publicado el Segundo Pleno Casatorio Civil en relación con el Derecho de Prescripción de los coposesionarios y del servidor de la posesión, a partir de un proceso de prescripción iniciado en Lambayeque, en que un arrendatario y su hija pretenden usucapir un bien inmueble cedido en posesión, pero a título de arrendamiento, tal como lo reconoce el propio demandante.
En relación con los coposesionarios, se hace la precisión que para usucapir por poseer un mismo bien conjuntamente, la calidad de su posesión debe ser homogénea, es decir, que debe ejercerse en la misma situación y grado de posesión. Es así el caso como el padre ingresó como arrendatario y la hija como servidora de la posesión; por lo que no existe coposesión.
En cuanto al servidor de la posesión o poseedor inmediato, que es el poder posesorio que se ejerce a nombre de otra persona (poseedor mediato) en relación de dependencia o subordinación, de tal forma que está privado de la acciones o interdictos posesorios, que es el caso de los hijos que ingresan a poseer el inmueble por los padres, sobre quienes se encuentran en relación de dependencia; además, porque los derechos de uso y habitación de un inmueble otorgado a los cónyuges implica su extensión a los hijos, y es así como lo ha precisado el pleno jurisdiccional.
Se busca precisar el derecho de prescripción por usucapión, como “la realidad misma” que sustenta el derecho de propiedad, más allá de ser un medio de prueba o ejercicio de uno de los atributos de la propiedad, “teniendo como virtud la manifestación que tal reconocimiento constituye un mecanismo de seguridad jurídica al tráfico inmobiliario”.
Consideramos que los dos primeros plenos casatorios son importantes, pero falta incluir algunos temas de discusión controvertida, como el embargo de los bienes de la sociedad conyugal (patrimonio autónomo) y su liquidación, las diferencias entre la nulidad e ineficacia del acto jurídico, la extensión de las garantías reales bancarias, la operatividad de los contratos comerciales y bancarios, las cláusulas generales de contratación y los contratos de adhesión, entre otros.
De acuerdo con la modificatoria del Recurso de Casación, ya no es necesario que se reúna la Sala Plena de la Corte Suprema, sino basta que sean los integrantes de la Sala Civil de la Corte Suprema quienes sienten los ahora correctamente llamados precedentes judiciales civiles. Pues bien, asimismo, ahora invocamos su reunión para la discusión de los temas controvertidos, que manifiesten la verdadera finalidad de la Corte Suprema, como es sentar la jurisprudencia vinculante que otorguen uniformidad, seguridad jurídica y mayor nivel de credibilidad y confiabilidad del Poder Judicial y de la administración de justicia en nuestro país.
jueves, 1 de octubre de 2009
EL DÍA DEL PERIODISTA
EL DÍA DEL PERIODISTA
El 1º de octubre de 1790, aparece el diario de Lima, dirigido por Jaime Abúsate y Mesa, primer cotidiano de América Latina. En 1950, en el marco del I Congreso Nacional de Periodistas de Perú, el vicepresidente del congreso, Antenor Escudero Villar (brillante periodista), propuso que se instituya el Día del Periodista el 1º de octubre, por haber nacido en esa fecha el primer cotidiano de Latinoamérica.
El 23 de septiembre de 1953, con Decreto Supremo Nº 2521 se instituye el Día del Periodista, el cual aparece en el diario oficial El Peruano el 1º de octubre de 1953, cuando ejercía la presidencia el general Manuel Arturo Odría.
El 19 de enero de 1989, en la recta final del primer gobierno de Alan García Pérez, el Decreto Supremo Nº 2521 adquiere fuerza de ley, mediante Ley Nº 25001, publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de enero de 1989.
Con la Ley Nº 23221 se crea el Colegio de Periodistas del Perú. Con la Ley Nº 25002 del 19 de enero de 1989 se modifica el Artículo 3º que obliga el título profesional universitario para el registro en el Colegio de Periodistas.
Con Ley 26937, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de marzo de 1998, se establece que no es obligatoria la colegiación ni el título profesional universitario para ejercer el periodismo.
HISTORIA EN MOQUEGUA
PERIODISMO IMPRESO.- La historia del periodismo impreso se remonta al año 1845, habiéndose registrado “EL MOQUEGUANO” como el primer periódico que presumiblemente circuló hasta 1853, para lo cual el Estado asignó la suma de 2,087 pesos y cuatro reales para la remuneración del editor y empleados.
PERIÓDICOS EN LA DÉCADADE 2000
DIARIO EL SOL.- Publicación impresa de propiedad del empresario gráfico arequipeño Galo Wálter Vargas Cuadros, dirigida por el periodista Rafael Pacheco Cerrato, cuya vigencia se encuentra comprendida entre el 17 de marzo y el 30 de octubre de 2003.
DIARIO MOQUEGUA.- Periódico que tuvo como primer director dundador a este modesto servidor, desde el 28 de mayo de 1998 hasta marzo de 2003, hoy llamado La Región, bajo la responsabilidad de su editor Adalberto Ascuña .
EL ROTATIVO.- Periódico fundado en noviembre del 2000 en el mes jubilar de la ciudad de Moquegua, bajo la dirección del periodista Rafael Pacheco Cerrato, caracterizado por su estilo denunciante, investigador, cultural y de ameno entretenimiento.
EL OBSERVADOR, mensuario dirigido por el periodista Herli Vizcarra Ticona. REALIDADES, revista bimensual, dirigda por Daniel Catacora Quispe. VOCES, periódico dirigido por el asesor político de alcaldes, Oscar Odilón Condori. EL HERALDO, dirigido por Herli Chocano; entre otros.
EMISORAS EN LA HISTORIA.-
De acuerdo a las fuentes documentadas, en esta parte del país históricamente cobraron vigencia y notoriedad tres radioemisoras legalmente constituidas y reconocidas.
RADIO MOQUEGUA OAX-61.- Inaugurada el 18 de noviembre de 1956 en el local institucional de la Sociedad Filarmónica, sito en Jr. Moquegua Quinta Cuadra; emisora cultural con la frecuencia de 820 kilociclos, con sintonía local, habiendo tenido como animador y director a don Oscar Becerra Peñaloza. RADIO MOQUEGUA, LA VOZ DE LA PERLA DEL SUR.- Inaugurada en 1966, con una potencia de 0.5. KW, como filial de Radio Victoria, Cadena Nacional de Eduardo Cavero de Lima, bajo la dirección y gerencia de Guillermo Kuong Flores, con funcionamiento desde las 6.00 hasta las 21.00 horas. En su programación se incluían actuaciones culturales, audiciones conmemorativas, fechas cívicas y patrióticas, noticias, entre otros. RADIO HOGAR.- Funcionó desde el 25 de noviembre de 1977 bajo la administración de Pedro Salazar Criado, como filial de Radio Nacional de la Empresa Nacional de Radiodifusión del Perú. Operó en onda media y en la frecuencia de 1160 kilociclos, con mayor potencia audible hasta diferentes ciudades del país.
1.2.2.- RADIOS EN LA ACTUALIDAD.-
RADIO MINERÍA.- Emisora de propiedad del empresario oriundo del altiplano Luis Rojas Nina. STUDIO 97.- De propiedad del empresario Fernando Rodríguez Alayza, opera en los 97.5 FM. RADIO GALAXIA.- Medio radial gerenciado por Pedro Cornejo Medina. PRIMAVERA.- Radio de propiedad del empresario carumeño René Peñaloza Chávez, ubicada en calle Lima Nº 381. RADIO AMERICANA.- Gerenciada por Rosa Alvarado Hurtado y dirigida por Simón Eduardo Cutipa Quispe, más conocido como Lalo Arias.
RADIO MOQUEGUA.- Emisora decana, gerenciada por su propietario Guillermo Kuong Cornejo. RADIO LIBERTAD.- Emisora legalmente reconocida, de propiedad del trabajador minero Ernesto Cuayla Pauro. RADIO EXPRESIÓN.- De propiedad del ex congresista Julio Antonio Luis Gonzáles Reinoso. RADIO CONTISUYO.- De propiedad de Santiago Chipana. RADIO PROYECCIÓN.- De Hermógenes Tala. RADIO UNIVERSAL.- Medio de propiedad de la universidad José Carlos Mariategui.
Además existen, Radio NUEVO TIEMPO (de la Iglesia Adventista); y, Radio EL CENTINELA, perteneciente la Iglesia Católica.
MEDIOS TELEVISIVOS
Actualmente en la capital regional existen tres empresas televisivas: CANAL 15.- De René Peñaloza Chávez. TELESUR.- Televisora del congresista Luis Gonzáles Reinoso.
AMERICA TV.- Filial de América Televisión. ATV de la calle Junín, con programa noticioso emitido en horas de la mañana, bajo la conducción de Angulo y Jorge Quintana.
Nuevo Código Procesal Penal en Moquegua
Nuevo Código Procesal Penal deja un sabor amargo en los litigantes
CONDENA POPULAR A MALOS FISCALES
(El Rotativo 01 de ocubre de 2009) Moquegua.- A pesar que algunos jueces y fiscales (más de 60, de los cuales más del 90 % provisionales y suplentes) sacaron pecho hablando de grandes logros en la administración de justicia, el primer año de vigencia del Nuevo Código Procesal Penal en el Distrito Judicial de Moquegua, dejó un sabor amargo en la población litigante de la provincia de Mariscal Nieto.
La disconformidad colectiva queda de alguna u otra manera reflejada en el sondeo de opinión realizado por este medio a mediados de abril de 2009, tomando como referencia medio centenar de litigantes que (por razones del destino) tuvieron que verse las caras en la Fiscalía Penal Corporativa de Mariscal Nieto.
Opinión sobre labor de fiscales
Alternativas Conteo F %
Muy Buena 00 00.00
Buena 02 04.00
Regular 06 12.00
Mala 30 60.00
Pésima 10 20.00
N/O 02 04.00
TOTAL 50 100.00
De los 50 entrevistados en torno a la labor de los fiscales durante el primer año de vigencia del Nuevo Código Procesal Penal, 60 % opina que fue mala, 20 % dice que fue pésima, mientras que apenas el 12 % la califica de regular y el 4 % de buena.
Los consultados, visiblemente decepcionados por el papel de los representantes del Ministerio Público, afirman que sigue habiendo lentitud en las investigaciones preliminares y preparatorias, así como implícita parcialización a favor de los imputados, sobre todo cuando se trata de gente que se pudre en plata.
Teófilo Luque Arapa, uno de los dirigentes que superó las 10 denuncias penales en contra de aquellos funcionarios que bucean en el lodo de la corrupción, denunció que los fiscales suplentes y provisionales se dedicaron a archivar procesos.
CASO Nº 219-2008
En el proceso seguido por una anciana de más de 70 años en contra de un peligroso sujeto que estuvo a punto de quitarle la vida en el distrito de Carumas, desde los efectivos policiales hasta los fiscales, al parecer, se esmeraron en buscar impunidad, en lugar de perseguir el delito y aplicar la ley.
Con Disposición Fiscal Nº 239-2008 (30-04-2008) el Fiscal Provincial opta por el archivamiento, aduciendo, entre otros argumentos, que “…sólo existe la mera sindicación hecha por la denunciante, sin considerar que el sujeto fue detenido y puesto a disposición de la Comisaría por parte de un miembro de seguridad vecinal del distrito, además de existir múltiples contradicciones en sus declaraciones.
El 10 de junio de 2008, la Fiscalía Superior con Disposición Nº 77 deja nula la errada disposición del Fiscal Provincial y dispone una confrontación entre el denunciado y la denunciante, así como entre el denunciado y el testigo principal; pero misteriosamente, sin haber realizado ninguna de estas diligencias, el Fiscal Provincial, usando los argumentos de la primera vez, con fecha 1º de octubre de 2008 vuelve a buscar el archivamiento con Disposición Fiscal Nº 002-2008.
Nuevamente, a solicitud de la denunciante, la Fiscalía Superior, mediante Disposición Nº 164-2008 (20-10-2008) revoca la Disposición del Fiscal Provincial 002-2008, y declara que se proceda a formalizar y continuar con la investigación preparatoria.
El 04 de noviembre de 2008, con Disposición Nº 004-2008, el Fiscal Provincial formaliza la investigación preparatoria, estableciéndose el careo entre denunciante y el denunciado, así como entre el testigo y el denunciado, en ambos casos con presencia del Ministerio Público.
Sospechosamente, el 17 de marzo de 2008, sin haber realizado ninguno de los careos, muy fresco y suelto de huesos, el Fiscal (P) de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Mariscal Nieto, Abog. César Jiménez, adopta la fácil decisión de solicitar el sobreseimiento del caso, con los argumentos de siempre.
Lo más sorprendente, es que el fiscal provincial, tomó como una de las consideraciones para el sobreseimiento, el Parte Policial Nº 13, firmado por el comisario de Carumas Fernando Neira Rojas y el instructor Ernesto Guevara Torres, en el cual aparte de torcer el contenido literal de la declaración de la denunciante, quisieron hacer ver que ésta se cayó sola al barranco, incoherencia que abre muchas sospechas en los policías, dejando fluir una deficiente investigación.
“Han pasado más de 14 meses de investigación infructífera, la persona que me atacó sigue disfrutando de injustificada impunidad, he gastado el escaso dinero que tenía, he perdido mi tiempo, y estoy cada vez más grave de salud producto del cruel atentado que sufrí, pero desgraciadamente, Señor Juez, aún no encuentro ni sé si encontraré justicia”, afirma la veterana.
¿Qué o cuánto recibieron los policías para falsear la declaración de la denunciante? ¿Por qué no realizaron las diligencias (careos) dispuestos? ¿Qué razones tan poderosas inducen a los fiscales a buscar el archivamiento? ¿De cuál lado está la conducta funcional de los fiscales que vieron este caso? ¿Los ancianos no tienen derecho a encontrar justicia? ¿Dónde están las mentadas bondades del Nuevo Código Procesal Penal? La respuesta a éstas y otras inquietudes, las plasmaremos (con documentos al canto) al finalizar la investigación periodística que recién comienza sobre uno de los tantos casos que dejan amargas experiencias entre los justiciables. (Unidad de Investigación).
EL DELITO PUTATIVO
EL DELITO PUTATIVO.
Juan Carlos Mezzich Alarcón
Magíster en Ciencias Penales
30 de setiembre (El Peruano).- Consiste en la creencia errónea o equivocada de haber incurrido en un ilícito penal, cuando en realidad dicha conducta no está considerada en la Ley Penal como delito, es decir, el hecho no es típico, antijurídico y culpable. Por ejemplo: el caso de "A" que al haber mantenido una relación extramatrimonial considera que ha incurrido en el delito de adulterio, siendo que dicha conducta quedó descriminalizada con el Código Penal (CP) de 1991.
El delito putativo o imaginativo no está considerado de manera expresa en nuestro CP, permaneciendo en el ámbito de la doctrina penal. Sin embargo, dos códigos penales, el Italiano de 1930 y el Uruguayo de 1933, han hecho referencia al "delito putativo".
En efecto, el artículo 49 del Código Penal Italiano (CPI) señalaba: "No será punible el que comete un hecho que no constituye infracción, suponiendo erróneamente que sí la constituye..."; y, el artículo 8 del Código Penal Uruguayo (CPU), indica: "No se castiga el hecho jurídicamente lícito bajo la convicción de ser delictivo...".
En este sentido, tenemos que el delito putativo es conocido como un error de prohibición "al revés". Precisamente, el "Error de Prohibición", constituye una causa excluyente de culpabilidad, prevista en el artículo 14, segunda parte, de nuestro CP. En este caso, la persona cree que está actuando lícitamente, cuando en realidad está vulnerando la Ley Penal, incurriendo en delito.
El "Error de Prohibición" (EP), puede estar referido a la existencia de la norma prohibitiva (EP Directo) o a la creencia errónea que se está amparado por una causa de justificación (EP Indirecto). Puede clasificarse, a su vez, en "invencible", cuando no se podía salir del error bajo ninguna circunstancia, generando una exención de pena, o "vencible", cuando se podía salir del error con mayor diligencia o cuidado, originando una atenuación de la sanción.
Por ejemplo: El caso de aquel extranjero que en el Perú conduce un vehículo motorizado en estado de ebriedad, en la creencia que su conducta constituye únicamente una infracción de carácter administrativo, cuando en realidad es un delito previsto en el artículo 274 del CP.; o, el caso de aquella persona que cree que se ha derogado el delito de Desobediencia a la Autoridad, cuando en realidad lo que se derogó fue el delito de Desacato, previsto en el Art. 374 del CP (EP Directo); o, el caso de quien cree erróneamente será agredido con un arma de fuego, cuando, en verdad, es de utilería, y lo que se pretendía era hacerle una broma (EP Indirecto).
Juan Carlos Mezzich Alarcón
Magíster en Ciencias Penales
30 de setiembre (El Peruano).- Consiste en la creencia errónea o equivocada de haber incurrido en un ilícito penal, cuando en realidad dicha conducta no está considerada en la Ley Penal como delito, es decir, el hecho no es típico, antijurídico y culpable. Por ejemplo: el caso de "A" que al haber mantenido una relación extramatrimonial considera que ha incurrido en el delito de adulterio, siendo que dicha conducta quedó descriminalizada con el Código Penal (CP) de 1991.
El delito putativo o imaginativo no está considerado de manera expresa en nuestro CP, permaneciendo en el ámbito de la doctrina penal. Sin embargo, dos códigos penales, el Italiano de 1930 y el Uruguayo de 1933, han hecho referencia al "delito putativo".
En efecto, el artículo 49 del Código Penal Italiano (CPI) señalaba: "No será punible el que comete un hecho que no constituye infracción, suponiendo erróneamente que sí la constituye..."; y, el artículo 8 del Código Penal Uruguayo (CPU), indica: "No se castiga el hecho jurídicamente lícito bajo la convicción de ser delictivo...".
En este sentido, tenemos que el delito putativo es conocido como un error de prohibición "al revés". Precisamente, el "Error de Prohibición", constituye una causa excluyente de culpabilidad, prevista en el artículo 14, segunda parte, de nuestro CP. En este caso, la persona cree que está actuando lícitamente, cuando en realidad está vulnerando la Ley Penal, incurriendo en delito.
El "Error de Prohibición" (EP), puede estar referido a la existencia de la norma prohibitiva (EP Directo) o a la creencia errónea que se está amparado por una causa de justificación (EP Indirecto). Puede clasificarse, a su vez, en "invencible", cuando no se podía salir del error bajo ninguna circunstancia, generando una exención de pena, o "vencible", cuando se podía salir del error con mayor diligencia o cuidado, originando una atenuación de la sanción.
Por ejemplo: El caso de aquel extranjero que en el Perú conduce un vehículo motorizado en estado de ebriedad, en la creencia que su conducta constituye únicamente una infracción de carácter administrativo, cuando en realidad es un delito previsto en el artículo 274 del CP.; o, el caso de aquella persona que cree que se ha derogado el delito de Desobediencia a la Autoridad, cuando en realidad lo que se derogó fue el delito de Desacato, previsto en el Art. 374 del CP (EP Directo); o, el caso de quien cree erróneamente será agredido con un arma de fuego, cuando, en verdad, es de utilería, y lo que se pretendía era hacerle una broma (EP Indirecto).
ITER CRIMINIS: CAMINO HACIA EL DELITO.
JUAN CARLOS, MEZZICH ALARCÓN
Magíster en Ciencias Penales
29 de setiembre (Jurídica del Peruano).- El iter criminis significa camino hacia el delito. Comprende dos fases: 1. Fase interna y 2. Fase externa.
Veamos cada una de ellas.
FASE INTERNA
Se divide en tres etapas: 1. Ideación. 2. Deliberación. 3. Decisión criminal.
Esta fase no tiene trascendencia para el Derecho Penal, habida cuenta que la norma punitiva sólo sanciona o reprime conductas y no pensamientos. Esta realidad se ve representada mediante la expresión latina: “cogitationis poenam nemo partitur” (nadie será responsable por sus pensamientos).
FASE EXTERNA
Comprende los siguientes pasos: 1. Los actos preparatorios. 2. La tentativa. 3. La consumación. 4. El agotamiento. Veamos cada uno de ellos:
I. Los actos preparatorios, como regla no constituyen delito, salvo que el propio Código Penal (CP) lo considere así. Por ejemplo, el artículo 279 referido a la Tenencia Ilegal de Armas.
El ejemplo clásico de los actos preparatorios está dado por aquella persona que compra veneno, no pudiendo determinarse a priori, si dicho veneno será, para matar o no, a una persona.
II. La tentativa implica comenzar a ejecutar el delito, pero sin llegar a la consumación por causas propias o ajenas a la voluntad del agente.
Esta figura se encuentra prevista en el artículo 16 del CP, siendo obligatorio para el juez la disminución de la sanción, a diferencia de lo establecido en el viejo Código Penal de 1924, en que era facultativa.
Debe quedar sumamente claro que no existe tentativa en los delitos culposos, así como tampoco en los delitos por omisión propia. De ahí que la “tentativa” puede clasificarse en: a) inacabada y b) acabada.
a) Tentativa inacabada. Se da cuando el autor “no realiza todos los actos necesarios para su consumación”, por causas propias o ajenas.
En esta tentativa, el autor inicia y cumple parcialmente los actos ejecutivos, pero no concluye el acto delictual. De ahí que puede surgir el “desistimiento”; es decir, el propio autor toma esa decisión. Ejemplo: la persona que se dispone a disparar, pero a último momento decide no hacerlo. Empero, asimismo, debe quedar diáfanamente entendido que la no consumación puede darse por causas ajenas al autor. Ejemplo: el caso de quien va a disparar, pero el arma se traba.
b) Tentativa acabada. Se da cuando el autor “sí ha realizado todos los actos necesarios para su consumación”, pero ésta no se concreta por causas propias o ajenas.
Cuando hacemos referencia a causas propias, nos encontramos ante el caso del “arrepentimiento”. Por ejemplo: aquel que envenena a una persona, pero antes de que muera le da un vomitivo para que se salve, o el caso de quien arroja a una persona al mar, pero antes de que se ahogue, le lanza un salvavidas.
Cuando la consumación no se llega a concretar por causas ajenas, nos encontramos ante el llamado “delito frustrado”. Por ejemplo: A dispara 4 balas contra B, pero la presencia de una ambulancia salva la vida a B.
Tratándose del “desistimiento” o “arrepentimiento”, el agente queda exento de responsabilidad y sólo responderá por los actos que per se constituyan delito, de conformidad con el artículo 18 del CP. Por ejemplo: A quiere matar a B y lo golpea fuertemente con esa finalidad; sin embargo, se desiste, no respondiendo por “homicidio” pero sí por el delito de “lesiones”.
Cabe hacer referencia al llamado “delito imposible o tentativa inidónea”, en el que no se llega a la consumación por inidoneidad en cuanto al medio o al objeto.
Ejemplo de inidoneidad por el medio: A quiere matar a B pero utiliza azúcar en vez de arsénico.
Ejemplo de inidoneidad por el objeto: A quiere matar a B, e ingresa al cuarto con esa finalidad, disparándole cuatro balas; sin embargo, B ya estaba muerto.
Tales hechos no resultan punibles, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 del CP o “corpus iuris punitivo sustantivo”.
III. La consumación.
Surge cuando se cumple con el verbo rector que contiene el tipo penal. La consumación dependerá finalmente del tipo penal en el cual nos encontremos. Por ejemplo: matar en el delito de homicidio.
En algunos casos, el momento consumativo no es tan claro, como en el delito de “robo agravado”, que originó que la Corte Suprema de la República expidiera la Sentencia Plenaria N° 1-2005/DJ-301-A, sobre discrepancia jurisprudencial a efecto de zanjar el inconveniente.
Esta sentencia puso énfasis en la disponibilidad potencial sobre la cosa sustraída, por lo que sí hubo posibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo al autor y recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo.
IV.- El Agotamiento.
Es la fase posterior a la consumación.
El autor logra satisfacer fines específicos. Por ejemplo: cuando se vende lo que fue materia de sustracción.
DELITOS CONTRA EL HONOR
DELITOS CONTRA EL HONOR.
Luis Lamas Puccio
Vicedecano del Colegio de Abogados de Lima
28 de setiembre (El Peruano).- Se trata de la utilización indiscriminada de términos y adjetivos calificativos con un sentido de particular agravio personal, a los efectos de poner en tela de juicio en una contienda electoral o partidaria la honra personal, la estima, la respetabilidad, dignidad, honra y el pundonor de una persona en particular, haciendo afirmaciones públicas en los medios de comunicación que ponen en tela de juicio la misma reputación y estima de una persona pública. Ello tiene por objeto llamar poderosamente la atención y buscar ser el centro de la noticia.
Sin soslayar el impacto psicosocial y político que produce un agravio público de esta dimensión, queremos solo valorar lo que se encuentra en juego con aseveraciones de esta naturaleza: el honor. Éste es un bien jurídico de primer valor y un derecho inherente a toda persona, más allá de su credo, raza, condición económica e ideología, la misma que importa una serie de atributos de particular valor, y está relacionada con la dignidad humana. Tanto es así que nuestra Constitución Política le concede rango constitucional de primerísimo orden, tal como reza el artículo 2° inciso 7.
Razones por las cuales, nuestro Código Penal establece un capítulo específico: los denominados “Delitos contra el Honor”. Ellos comprenden la injuria, la calumnia y la difamación, que no son otra cosa, respectivamente, que “ofender o ultrajar a una persona con palabras, gestos o vías de hecho”; “atribuir a alguien de manera falsa la comisión de un delito”; y “difundir ante varias personas reunidas o separadas, de manera que pueda propalarse la noticia, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación”. Situación esta última que se encuentra agravada, cuando la difamación realizada implica no solo atribuirle a alguien la comisión de un delito, sino cuando la misma se ha cometido a través de un libro, la prensa o cualquier otro medio de comunicación social, en cuyo caso, la sanación que corresponde es la aplicación al infractor de una pena privativa de la libertad de hasta tres años y el pago de 365 días multa.
Todos estamos de acuerdo que el derecho a expresar nuestras ideas y pensamientos, es una prerrogativa inherente a la libertad y a la democracia. Sin embargo, atribuirle a un presidente y a un ex mandatario un calificativo tan deplorable y deprimente de “cabrones”, no solo implica mancillar el honor y la dignidad de las personas a las que se le atribuye una conducta con visos delictivos y reñidos con la moral pública, sino defraudar las concretas expectativas de reconocimiento que emanan de las relaciones entre los mandatarios y la población en general.
Siendo así, no puede pretenderse que el derecho fundamental del honor, pueda verse relegado frente a una conducta que consista en la expresión de unas ideas, sobre todo cuando éstas se formulan en contra de los valores y principios constitucionales, tanto más si el Estado, tiene entre sus funciones más importantes la de proteger el patrimonio moral de una nación, y el honor y la reputación de las personas.
RETARDO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
RETARDO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
Rolando Sousa
Congresista de la República
24 de setiembre (Expreso).- Son principios y derechos de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. La Constitución garantiza una justicia libre de dilaciones indebidas, con observancia del plazo razonable. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos indica que toda persona acusada de un delito tendrá derecho a ser juzgada sin dilaciones. La Convención Americana sobre Derechos Humanos confiere al procesado, derecho a ser oído con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal.
Protegemos el correcto funcionamiento de la justicia, el aseguramiento de las condiciones necesarias que permitan al Estado el cumplimiento de sus fines. La tutela judicial efectiva y del debido proceso requieren ser asegurados y fomentados por los jueces y fiscales, ya que en gran medida de ellos depende la correcta impartición de Justicia.
El quebrantamiento del plazo razonable y el incumplimiento de los deberes de fomentar y asegurar un proceso sin dilaciones se encuentran contextualizados en el horizonte de afectación al debido proceso.
Solo deben interesar al derecho penal los actos de naturaleza y orientación delictiva, que trascienden la esfera administrativa de negligencia, descuido, escasa capacidad de trabajo o inexperiencia del operador. Retardos provocados, que trascienden las infracciones administrativas y que implican intencionalidad o propósito incompatible con el marco de deberes para con la justicia.
Constituye un error considerar si la ley administrativa-disciplinaria contempla el caso del retardo en el cumplimiento de funciones y establece sanciones disciplinarias, ello es un impedimento para su regulación penal.
Como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional peruano Exp. N° 2050-2002-AI/TC, siguiendo al Tribunal Constitucional español, en el supuesto de dualidad de procedimientos, el órgano administrativo queda vinculado a lo que en el proceso penal se haya declarado como probado o improbado.
Sólo el comportamiento doloso, que suponga decidida voluntad de retardar o paralizar la acción protectora de la justicia para proveer lo que el deber y la ley exigen asumirá relevancia penal. La sentencia del TC en el Exp. N° 3771-2004-HC/TC, exhorta al Legislativo a sancionar las dilaciones indebidas de jueces y fiscales.
LICENCIA DE MÁS DÍAS POR PARTO MÚLTIPLE
NO HAY LICENCIA DE MÁS DÍAS POR PARTO MÚLTIPLE.
24 de setiembre (El Peruano).- La licencia remunerada por paternidad es sólo de cuatro días laborables consecutivos, indistintamente de cual sea el número de hijos o hijas que nazcan por vez, es decir, no habrá descansos de más días por parto múltiple, afirmó el laboralista Ricardo Herrera, al explicar los principales alcances de la Ley N° 29409, que otorga una licencia remunerada por 4 días laborables consecutivos a todo trabajador del sector público o privado cuya cónyuge o conviviente alumbre un hijo o hija consanguíneo (no adoptado).
¿Es necesario publicar el reglamento para que los padres puedan acceder a este derecho?
– No, el hecho habilitante para la licencia es el nacimiento del hijo o hija del trabajador. La ley entró en vigencia el pasado lunes 21 de setiembre, por lo que rige para los nacimientos que se produzcan desde esa fecha. Pretender aplicar la norma a nacimientos anteriores, sería propugnar su aplicación retroactiva, prohibida por el artículo 103° de la Constitución.
¿Son 4 días de licencia remunerada por cada hijo o hija?
– No, la licencia es sólo de 4 días laborables consecutivos, indistintamente de cual sea el número de hijos o hijas que nazcan por vez. No hay licencia de más días por parto múltiple.
¿Desde cuándo se computa la licencia por paternidad?
– Se computa, a elección del trabajador, desde el nacimiento de su hijo o hija, desde que su hijo o hija es dado de alta en el centro médico en el que nació, desde que su cónyuge o conviviente es dada de alta en el centro médico en que alumbró a su hijo o hija, o desde que su cónyuge o conviviente e hijo o hija son dados de alta en el centro médico respectivo.
¿Para este beneficio se computan sábados y domingos?
– No, porque la licencia es por 4 días consecutivos no laborables, a menos que sábado y domingo sean laborables para el trabajador. Ello se dará en el caso de un trabajador sujeto a jornada atípica (varios días consecutivos de trabajo por varios consecutivos de descanso), muy frecuente en campamentos mineros o petroleros. Si su licencia se inicia en el ciclo de días laborables, seguramente comprenderá sábado y domingo.
¿El trabajador puede vender su licencia?
– No puede hacerlo, es un beneficio irrenunciable, no puede ser cambiado ni sustituido por dinero u otro beneficio. Pero, si viene gozando por contrato de trabajo, convenio colectivo o costumbre de una licencia más favorable que la que concede la Ley, ésta no se aplicará al trabajador, sino únicamente la que ya existía en su centro de trabajo.
En nuestro país, existen antecedentes pero de beneficios menores: el INABIF viene otorgando 2 días desde 2001, y las Municipalidades del Callao y Morropón 3 días desde 2000 y 2003, respectivamente.
Más impactos
¿La medida tiene efectos colaterales?
– Los días de licencia son computables para CTS, gratificaciones, la remuneración del día de descanso semanal obligatorio y acumulación del récord vacacional (no es que formen parte del descanso vacacional), pero no son computables para la participación en las utilidades, dado que la Ley no dice expresamente que se trata de días de ausencia que son considerados como laborados para todo efecto legal, exigencia que formula el artículo 4° del Decreto Supremo N° 009-98-TR para computarlos respecto del beneficio antes mencionado.
¿Debe registrarse la licencia en boletas y planillas?
– Sí, en planilla y boletas se registra la licencia, consignando 4 días menos en el rubro de los días laborables pero sin reducir la remuneración.
Beneficios por paternidad y adopción no son equitativos
¿La licencia es equitativa con la licencia por paternidad por adopción?
– No lo es. El artículo 1° de la Ley N° 27409 otorga derecho a licencia con goce de haber de 30 días al trabajador que adopta un niño o niña de hasta 12 años de edad, incluso cuando éste o ésta es hijo o hija del o la cónyuge del trabajador beneficiario, o éste tiene un vínculo de parentesco con el adoptado (a) hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Además, el trabajador puede acumular sus vacaciones a dicha licencia, según el artículo 6 de dicha Ley.
Así, paradójicamente el padre natural es discriminado frente al padre adoptivo. Si bien la ley bajo comentario es un buen comienzo para el padre natural que antes no tenía licencia alguna, es inconstitucional por atentar contra la igualdad ante la ley. Quizás lo óptimo hubiera sido que se reduzca la duración de la licencia del padre adoptivo, para equiparar al padre natural con aquél.
El promedio latinoamericano es de 3 días de licencia remunerada, siendo Argentina la que tiene el menor beneficio (2 días) y Brasil el mayor (5 días). En Europa, el rango va desde España que otorga sólo 2 días, hasta Francia que concede 14.
Formalidades
¿Existen formalidades que debe cumplir el trabajador para gozar de la licencia?
El trabajador debe comunicar a su empleador su decisión de gozar de dicha licencia, por lo menos con 15 días de anticipación respecto de la fecha probable de parto, precisando desde qué evento se computará la licencia. Como tal fecha puede adelantarse o retrasarse, tal fecha es solo referencial, gozando el trabajador de la licencia a partir de la ocurrencia del evento respectivo.
Es recomendable que dicha comunicación sea por escrito, bajo cargo de recepción, para seguridad del trabajador y el empleador no pueda imputar la comisión de la falta grave de abandono de trabajo, por la que es válido despedir a un trabajador.
El empleador no está obligado a responder dicha comunicación, pues no tiene facultad para oponerse. Sólo podría oponerse a la fecha de goce de dicha licencia o sancionar al trabajador, en tanto los días de ausencia del trabajador no coincidan con los días elegidos por éste.
Tratándose de los nacimientos que ocurran en los próximos 15 días, el trabajador que desee hacer uso de su licencia podrá cursar su comunicación al empleador sin observar la anticipación mínima requerida.
lunes, 28 de septiembre de 2009
STC Nº 033-2007-PI/TC
TC DECLARA INFUNDADA DEMANDA CONTRA LA LEY PENAL DE LAVADO DE ACTIVOS.
25 de setiembre (Tribunal Constitucional).- El Tribunal Constitucional rechazó la demanda de inconstitucionalidad planteada contra la Ley Penal contra el Lavado de Activos, en la que se pretendía dejar sin efecto el artículo 7º que prohíbe los beneficios penitenciarios de liberación condicional, semilibertad y redención de la pena por el trabajo y la educación a los sentenciados por el delito de lavado de activos proveniente del narcotráfico.
Los demandantes alegaban que la restricción de estos beneficios penitenciarios violaba el fin resocializador de la pena reconocido en la Constitución y que a su vez vulneraba el principio de igualdad ante la ley y de no discriminación. Así también, consideraban que “por conexidad” debía declararse inconstitucional el primer y último párrafo del artículo 4º de la Ley N.º 26320, normas referidas a los procesos por delito de tráfico ilícito de drogas, pese a que transcurrió más de 6 años desde su publicación.
En la sentencia recaída en el EXP. N.° 0033-2007-PI/TC el TC considera que la demanda debe ser declarada infundada por cuanto la restricción de los beneficios penitenciarios de liberación condicional, semilibertad y redención de la pena por el trabajo y la educación a los sentenciados por el delito de lavado de activos proveniente del narcotráfico fueron dictados en razón del artículo 44º de la Constitución que obliga al Estado de proteger a la población de las amenazas contra su seguridad, considerando la naturaleza de extrema gravedad que los delitos relacionados al narcotráfico pueden causar, ello sin menoscabar el principio constitucional del fin resocializador del régimen penitenciario.
En su decisión, el TC establece que sólo es posible justificar esta restricción por razones superiores de seguridad estatal, dentro de política criminal diseñada y debidamente fundamentada. A la vez, el TC estableció que es inconstitucional la “restricción total de beneficios penitenciarios”, ya que esta medida vacía de contenido el principio resocializador de la pena. Además, se determinó mediante el test de proporcionalidad que esta medida no vulnera el principio derecho de igualdad y de no discriminación toda vez que esta restricción esta debidamente motivada.
Finalmente, el TC estableció que es improcedente la solicitud de inconstitucionalidad por conexidad o consecuencia al haber superado el periodo prescriptorio de 6 años, según lo dispuesto en el Código Procesal Constitucional.
jueves, 17 de septiembre de 2009
DERECHO AL HONOR
HONOR Y DESPENALIZACIÓN.
Luis Lamas Puccio
Vicedecano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima
16 de setiembre (El Peruano).- El proyecto de ley N° 912/2006-CR, sobre este tema, será debatido próximamente en el Congreso de la República. Busca despenalizar los “delitos contra el honor” que se encuentran tipificados en los artículos 130° al 138° del Código Penal (CP), a los efectos de que sea un juez en materia civil el que valore hechos de esta naturaleza a través de un procedimiento sumario, y que están referidos a la injuria, la calumnia, la difamación, las conductas atípicas en esta materia, la prueba en contrario en materia de veracidad, la inadmisibilidad de la prueba cuando se trata de denuncias de esta naturaleza, la difamación y la injuria encubierta o equívoca, las injurias recíprocas y el ejercicio privado cuando se trata de denuncias por delitos de esta clase.
Uno de los aspectos más importantes y trascendentes en la vida de cualquier persona es su honor. Hablo de las cualidades que lleva cada individuo a comportarse de acuerdo con las reglas sociales, éticas y morales que se consideran apropiadas, que se materializan mediante la reputación de la que disfruta cada persona frente a su familia, amigos, compañeros y la comunidad en general. Tan importante es el honor que la Constitución Política le otorga un lugar preferencial cuando establece de manera clara y meridiana en su artículo 2°, inciso 7°, que toda persona, sin excepciones de ninguna índole, tiene derecho al honor y a la buena reputación, a su intimidad personal y familiar, así como a la voz y la imagen personal.
Lo rebatible de la propuesta legislativa radica en que al despenalizarse estos delitos, el bien jurídico objeto de protección y valoración a través de la norma penal (conciencia ético-moral de reproche social), deja de existir como tal y se convierte en un tema netamente de valoración económica que se materializa en el pago de una suma de dinero, dependiendo exclusivamente del valor económico que un juez civil le otorgue a los dichos que motivaron la calumnia, injuria o difamación.
Si el tema se limita solo al pago de una suma pecuniaria a favor del perjudicado (reparación civil), implica reconocer que el honor como tal solo tiene una connotación económica, la misma que es imposible de poder cuantificar en términos monetarios, porque implicaría tener que conocer por parte del juez civil qué es lo que cada persona del entorno personal, laboral y social piensa del injuriado o difamado. Ello es materialmente imposible porque se tendría que interrogar a cada persona que ha conocido la noticia, al margen de que se trataría de valoraciones muy subjetivas, las cuales se prestan a todo tipo de interpretaciones personales, dependiendo en todo caso de la percepción que cada persona tiene de la realidad.
Incluso, la propuesta implica un grave retroceso en términos de valoración de los hechos, porque se estaría derogando todo lo referido a la posibilidad de “probar la veracidad de las imputaciones”, que no es otra cosa que eximir de toda responsabilidad penal al denunciado cuando se prueba que la información difundida en efecto se sustentaba en hechos ciertos.
martes, 15 de septiembre de 2009
NUEVAS LEYES PENALES
NUEVAS LEYES PENALES.
Mario Amoretti
Abogado penalista
15 de setiembre (El Comercio).- Es frustrante lo que viene sucediendo en las últimas décadas respecto al Código Penal. Fue promulgado en 1991, pero tiene más de 300 modificaciones para incrementar penas, como la aprobada por el Congreso para sancionar los robos menores. Al parecer, los autores del proyecto no han reparado que estos hechos ya se encuentran legislados penalmente.
Por ejemplo, el hurto simple es la sustracción y apoderamiento de bienes que no se encuentren bajo el cuidado de la víctima, sin ejercicio de violencia y el valor no supere S/.550. La pena privativa de libertad es de 1 a 3 años. Alguien olvida su reloj o celular en un baño público y cuando regresa por él verifica que fue sustraído.
El hurto agravado es la misma conducta, pero la víctima tiene posesión inmediata del bien y lo sustrae utilizando la destreza, rotura de la seguridad colocada o cualquier otro medio que lo proteja; como arrebato de reloj o celular o sustracción —no interesa el monto— del bolsillo de la víctima o de vehículos o accesorios sin ejercer violencia sobre la persona que lo posee. Pena 3 a 6 años, de acuerdo con la modalidad o calidad del bien y se puede incrementar hasta 15 años.
El robo simple es cuando lo ejecuta una sola persona, mediante amenaza o violencia contra la víctima para sustraer cualquier bien. Pena hasta 8 años. Robo agravado, si es realizado por más de dos personas, en horas de la noche, a mano armada, la pena es de 10 a 20 años; y si producto de la sustracción coloca a la víctima o su familia en grave situación económica, etc., la pena es de 20 a 25 años. Si como consecuencia del robo la víctima sufre lesiones graves o muerte, la pena será de cadena perpetua.
De tal manera que carece de lógica y técnica jurídica legislar que es hurto agravado la sustracción de un vehículo automotor o de sus partes más importantes, cuando el bien constituya medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la víctima o se causa un daño que ponga en peligro su subsistencia.
Pero lo más grave es que en esta última modalidad se equipara al autor con el jefe o cabecilla de una organización destinada al hurto agravado, en relación con la pena que debe imponerse, máxime cuando ya están legislados, tanto en el robo como el hurto agravado.
En el caso de la receptación agravada resulta absurdo que se legisle única y exclusivamente para sancionar a los que se dediquen a la compra y venta de accesorios automotores y no de otros bienes provenientes del delito contra el patrimonio, precisando que se le impondrá no menor de 2 ni mayor de 5 años de pena privativa de libertad.
En 1992 el Gobierno de aquel entonces derogó la receptación agravada que sancionaba con pena de 3 a 6 años al que se dedicara a la compra y venta de bienes provenientes de la comisión de un delito patrimonial.
Pasaron varios Congresos y ninguno pudo subsanar esta grave omisión.
Increíble, con este proyecto aprobado, para los que reciben bienes provenientes de los delitos de secuestro, extorsión, trata de personas, la pena sería no menor de 6 ni mayor de 10 años. En la actualidad, se considera como lavado de activos agravado si los delitos previos son los mencionados; se sanciona con pena no menor de 25 años.
Ya están legisladas la reincidencia y habitualidad. Desde el 9 de mayo de 2006, constituye circunstancia agravante. El juez podrá aumentar la pena hasta un tercio y en una mitad por encima del máximo legal para el tipo penal, respectivamente.
Sin embargo, no han tenido en cuenta lo previsto en la exposición de motivos del Código Penal, que precisa: “Hoy no resulta válido conservar en nuestro ordenamiento jurídico la reincidencia y la habitualidad, porque son formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal del autor).
Carece de lógica, humanidad y sentido jurídico, el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, vía la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo demás, debidamente ejecutadas. Viola el non bis ídem (nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito), el mismo que se encuentra previsto en el artículo 233, inciso 11 de la Constitución Política del Estado.
Mario Amoretti
Abogado penalista
15 de setiembre (El Comercio).- Es frustrante lo que viene sucediendo en las últimas décadas respecto al Código Penal. Fue promulgado en 1991, pero tiene más de 300 modificaciones para incrementar penas, como la aprobada por el Congreso para sancionar los robos menores. Al parecer, los autores del proyecto no han reparado que estos hechos ya se encuentran legislados penalmente.
Por ejemplo, el hurto simple es la sustracción y apoderamiento de bienes que no se encuentren bajo el cuidado de la víctima, sin ejercicio de violencia y el valor no supere S/.550. La pena privativa de libertad es de 1 a 3 años. Alguien olvida su reloj o celular en un baño público y cuando regresa por él verifica que fue sustraído.
El hurto agravado es la misma conducta, pero la víctima tiene posesión inmediata del bien y lo sustrae utilizando la destreza, rotura de la seguridad colocada o cualquier otro medio que lo proteja; como arrebato de reloj o celular o sustracción —no interesa el monto— del bolsillo de la víctima o de vehículos o accesorios sin ejercer violencia sobre la persona que lo posee. Pena 3 a 6 años, de acuerdo con la modalidad o calidad del bien y se puede incrementar hasta 15 años.
El robo simple es cuando lo ejecuta una sola persona, mediante amenaza o violencia contra la víctima para sustraer cualquier bien. Pena hasta 8 años. Robo agravado, si es realizado por más de dos personas, en horas de la noche, a mano armada, la pena es de 10 a 20 años; y si producto de la sustracción coloca a la víctima o su familia en grave situación económica, etc., la pena es de 20 a 25 años. Si como consecuencia del robo la víctima sufre lesiones graves o muerte, la pena será de cadena perpetua.
De tal manera que carece de lógica y técnica jurídica legislar que es hurto agravado la sustracción de un vehículo automotor o de sus partes más importantes, cuando el bien constituya medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la víctima o se causa un daño que ponga en peligro su subsistencia.
Pero lo más grave es que en esta última modalidad se equipara al autor con el jefe o cabecilla de una organización destinada al hurto agravado, en relación con la pena que debe imponerse, máxime cuando ya están legislados, tanto en el robo como el hurto agravado.
En el caso de la receptación agravada resulta absurdo que se legisle única y exclusivamente para sancionar a los que se dediquen a la compra y venta de accesorios automotores y no de otros bienes provenientes del delito contra el patrimonio, precisando que se le impondrá no menor de 2 ni mayor de 5 años de pena privativa de libertad.
En 1992 el Gobierno de aquel entonces derogó la receptación agravada que sancionaba con pena de 3 a 6 años al que se dedicara a la compra y venta de bienes provenientes de la comisión de un delito patrimonial.
Pasaron varios Congresos y ninguno pudo subsanar esta grave omisión.
Increíble, con este proyecto aprobado, para los que reciben bienes provenientes de los delitos de secuestro, extorsión, trata de personas, la pena sería no menor de 6 ni mayor de 10 años. En la actualidad, se considera como lavado de activos agravado si los delitos previos son los mencionados; se sanciona con pena no menor de 25 años.
Ya están legisladas la reincidencia y habitualidad. Desde el 9 de mayo de 2006, constituye circunstancia agravante. El juez podrá aumentar la pena hasta un tercio y en una mitad por encima del máximo legal para el tipo penal, respectivamente.
Sin embargo, no han tenido en cuenta lo previsto en la exposición de motivos del Código Penal, que precisa: “Hoy no resulta válido conservar en nuestro ordenamiento jurídico la reincidencia y la habitualidad, porque son formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal del autor).
Carece de lógica, humanidad y sentido jurídico, el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, vía la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo demás, debidamente ejecutadas. Viola el non bis ídem (nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito), el mismo que se encuentra previsto en el artículo 233, inciso 11 de la Constitución Política del Estado.
lunes, 14 de septiembre de 2009
STC Nº 00002-2008-PI/TC
TC DECLARA FUNDADA EN PARTE DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LEY REFERIDA AL USO DE LA FUERZA MILITAR
El Tribunal Constitucional (TC) declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 29166, que aprueba normas complementarias a la Ley Nº 28222 y las reglas del empleo de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional, en consecuencia: inconstitucional el articulo 7º, que establece que "en las situaciones descritas, (...) y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal", incorporando la regla fundamental contenida en uno de los fundamentos de la sentencia, hasta que el legislador expida nueva regulación sobre la materia.
Así lo dispone en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0002-2008-PI/TC presentado por 31 Congresistas de la República, señalando que para la expedición de la nueva ley el Congreso deberá tener como base los Principios de las Naciones Unidas para el uso de la fuerza letal:
a) El uso de la fuerza y de la fuerza letal por parte del personal militar se sujetará a lo dispuesto en la Constitución y los tratados de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, según sea el caso.
b) El uso de la fuerza y de la fuerza letal solamente se utilizará en circunstancias excepcionales y como medida de último recurso con el fin de disminuir el riesgo de daños innecesarios.
c) El uso de la fuerza letal será empleado cuando sea estrictamente inevitable y razonable para proteger el derecho a la vida u otro bien jurídico fundamental.
d) El personal militar deberá advertir, siempre que proceda, cuando se vaya a hacer uso de la fuerza y de la fuerza letal.
e) El uso de la fuerza no contemplará el empleo de armas de fuego y municiones que puedan provocar lesiones no deseadas o signifiquen un riesgo injustificado a terceros.
f) La autoridad competente podrá abrir una investigación de oficio cuando existan indicios razonables de que las medidas de fuerza empleadas no cumplieron con las normas preestablecidas.
El TC declara también inconstitucional la frase "capacidad del enemigo" e incorporar en su reemplazo el término "capacidad del grupo hostil" al artículo 10º de la Ley cuestionada, del mismo modo se declara infundada la demanda en el extremo referido a la primera parte del párrafo 7º de la Ley Nº 29166, se dispone que parte "cuando el personal militar, en cumplimiento de su función constitucional, participa en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia", se aplique únicamente previa declaratoria del estado de emergencia por el Presidente de la República de acuerdo con el inciso 1) del artículo 137 de la Constitución.
Se declara infundada la demanda en el extremo referido a la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la misma Ley, quedando redactado de la siguiente manera: "o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia para los casos de narcotráfico, terrorismo y la protección de las instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, en los términos establecidos en la ley, hará uso de la fuerza" (...).
E TC exhorta al Congreso de la República para que adopte una legislación que desarrolle el artículo 137º de la Constitución relativo al estado de emergencia y al estado de sitio, de acuerdo con el fundamento 31º de esta sentencia, también para que adopte una legislación que desarrolle las situaciones bajo las cuales las Fuerzas Armadas puedan actuar para mantener el orden interno en situaciones no declaradas bajo estado de emergencia enmarcados en la lucha contra el narcotráfico, terrorismo y de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país de acuerdo con los lineamientos establecidos en los fundamentos 51º y 52º de la sentencia.
Finalmente, exhorta al Congreso de la República para que adopte una legislación referida al uso de la fuerza en situaciones contempladas en conflictos armados internos y en situaciones de tensiones internas, de acuerdo con los fundamentos 65º y 66º de esta sentencia.
EXP. N.º 00002-2008-PI/TC. LIMA.
TREINTA Y UN CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA
SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
DEL 9 DE SETIEMBRE DE 2009
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
31 congresistas de la República c/. Congreso de la República
Síntesis
Proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N.º 29166, que aprueba normas complementarias a la Ley N.º 28222 y las reglas del empleo de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el Territorio Nacional.
Magistrados firmantes
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 días del mes de setiembre de 2009, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos singulares de los magistrados Mesía Ramírez y Calle Hayen, que se agregan.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por treinta y un Congresistas de la República, actuando como apoderado don Daniel Abugattás Majluf, contra la segunda parte del primer párrafo y el segundo párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de diciembre de 2007, mediante la cual se establece las reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional.
II. NORMA DEMANDADA DE INCONSTITUCIONALIDAD
LEY N.º 29166
LEY QUE ESTABLECE REGLAS DE EMPLEO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS EN EL TERRITORIO NACIONAL
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
CAPÍTULO ÚNICO
OBJETO, ALCANCES Y NATURALEZA
Artículo 1.- Objeto de la Ley
Establecer el marco legal que permita regular el empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del ejercicio de su función constitucional.
Artículo 2.- Alcances de la Ley
La presente Ley es aplicable al personal militar, cuando por razones del ejercicio de su función militar, asuma el control del orden interno o apoye en el restablecimiento del mismo.
Artículo 3.- Naturaleza de las Reglas del Empleo de la Fuerza
Las Reglas de Empleo de la Fuerza (REF) son normas que debe seguir el personal militar de todos los niveles en el planeamiento, conducción y ejecución de operaciones o acciones militares en el territorio nacional.
TÍTULO II
PRINCIPIOS RECTORES DEL EMPLEO DE LA FUERZA
CAPÍTULO ÚNICO
PRINCIPIOS
Artículo 4.- Carácter vinculante
Los principios rectores del empleo de la fuerza, referidos en el artículo 5, tienen carácter vinculante para el personal militar que cumple su función militar relacionada con la presente Ley.
Artículo 5.- Principios
Los principios rectores para el uso de la fuerza son los siguientes:
a) Legalidad: El empleo de la fuerza, por parte del personal militar, se enmarca en la normatividad vigente. Durante el ejercicio de la función militar, dicho personal sujeta su accionar y conducta a lo previsto en la Constitución Política del Perú, en la legislación nacional y en la presente Ley, en estricta observancia de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, según corresponda.
b) Necesidad: Situación que justifica el uso de la fuerza por personal militar, ante un acto hostil o intento de cometerlo. Su finalidad es lograr neutralizar la amenaza.
c) Proporcionalidad: Es el uso de la fuerza, en cumplimiento de la misión encomendada, la cual debe ser la necesaria en intensidad, duración y magnitud, para oponerse a un acto hostil o intento de cometerlo.
d) Inmediatez: Es la acción oportuna de empleo de la fuerza que se adopta ante una situación de agresión de carácter inminente la misma que, de no ser ejecutada de inmediato, podría ocasionar perjuicios vitales a aquellas fuerzas o personas que actúan dentro de la legalidad.
e) Obligatoriedad: Al asignarse órdenes para una misión orientada a la participación del personal militar en acciones relacionadas con el orden interno, deben incluirse las Reglas de Empleo de la Fuerza.
f) Razonabilidad: Principio a través del cual el personal militar debe diferenciar las diversas situaciones de alteración del orden interno que pueden generar grupos hostiles, evaluando la duración, magnitud, continuidad, riesgos y nivel de intensidad de los actos hostiles o intentos de cometerlos.
TÍTULO III
REGLAS PARA EL EMPLEO DE LA FUERZA
CAPÍTULO I
DE LAS REGLAS
Artículo 6.- Definición
Las Reglas para el Empleo de la Fuerza son disposiciones que regulan el uso adecuado de la fuerza por parte del personal militar dentro del territorio nacional. Son de obligatoria difusión, capacitación, entrenamiento y cumplimiento por el personal militar.
Artículo 7º.- Situaciones que determinan el uso de la fuerza
Cuando el personal militar, en cumplimiento de su función constitucional, participa en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia; o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza en las siguientes situaciones:
a) En cumplimiento de la misión asignada.
b) Legítima defensa: es el derecho del personal militar a utilizar la fuerza contra acciones que pongan en riesgo su vida o integridad física, así como la del personal bajo su protección.
c) Acto hostil: Es un ataque o uso ilícito de armas que pone en riesgo la vida o integridad de las personas, o que produce daño o destrucción de la propiedad pública, privada o de instalaciones militares.
d) Intención hostil: Es la amenaza o tentativa de uso ilícito de armas, la que se evidencia a través de una acción preparatoria para la realización de un acto hostil.
En las situaciones descritas, a excepción de la señalada en el inciso d), y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal.
Artículo 8.- Acciones para el empleo de la fuerza
Las acciones que el personal militar debe seguir, cuando haga uso de la fuerza en el ejercicio de la función militar, siempre y cuando la situación operacional lo permita y no se encuentre en riesgo su vida o integridad física, son las siguientes:
a) Acción de advertencia.
b) Acción disuasiva.
c) Acción intimidatoria.
d) Acción de rechazo.
Las reglas de carácter específico para el empleo de la fuerza por parte del personal militar, en cada una de estas acciones, son precisadas en el reglamento correspondiente.
Artículo 9.- Excepción
Exceptúanse de las acciones señaladas en el artículo 8 las situaciones definidas en los incisos a), b) y c) del artículo 7, en las cuales procede el uso inmediato de la fuerza.
Artículo 10.- Adecuación de reglas
El Comandante de la operación está facultado para adecuar las reglas de empleo de la fuerza de acuerdo a las circunstancias, o por razones relacionadas con la configuración del terreno, clima, idioma, horario, capacidad del enemigo o cualquier otra situación que lo amerite.
CAPÍTULO II
APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE EMPLEO DE LA FUERZA
Artículo 11.- Uso necesario de la fuerza
El Comandante de la operación ordena el uso necesario de la fuerza, teniendo en cuenta los procedimientos establecidos en el reglamento correspondiente.
Artículo 12.- Legítima defensa y principios de proporcionalidad e inmediatez
El uso necesario de la fuerza está directamente relacionado con el ejercicio de la función militar, debiendo primar la legítima defensa y los principios de proporcionalidad e inmediatez, en el caso de acto hostil definido en el inciso c) del artículo 7.
TÍTULO III
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA MILITAR POLICIAL
CAPÍTULO ÚNICO
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
Artículo 13.- Acciones del personal militar
Todas las acciones que lleve a cabo el personal militar en el ejercicio de su función y en aplicación de la presente Ley, que se presuman delitos de función, son de jurisdicción y competencia del Fuero Militar Policial, en concordancia con el artículo 173 de la Constitución Política del Perú.
III. DEMANDA Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Argumentos de la demanda
Los recurrentes manifiestan en el texto de la demanda (fojas 1 a 17), que las cuestionadas disposiciones violan los artículos 137º y 165º de la Constitución, referidos al control y el manejo del orden interno, toda vez que la Carta Política establece un espacio de acción claramente restringido a las Fuerzas Armadas. Por tanto, la presente ley viola dicho mandato constitucional (fojas 5).
Aducen que de acuerdo con el artículo 137º de la Constitución, las Fuerzas Armadas únicamente pueden asumir el control del orden interno cuando se haya dado una declaratoria del estado de emergencia y que dicha intervención solamente puede ser autorizada por el Presidente de la República. El hecho que el primer párrafo del artículo 7 de la Ley Nº 29166 faculte a las Fuerzas Armadas para que intervengan en el control del orden interno en zonas no declaradas en zonas de emergencia genera una infracción directa a la Constitución (fojas 6).
Complementariamente al petitorio, los demandantes sostienen que la Constitución Política faculta de forma exclusiva a la Policía Nacional del Perú a garantizar, mantener y restablecer el orden interno, de acuerdo con el artículo 166º de la Carta. Por ende, la ampliación de facultades a las Fuerzas Armadas en desmedro de la Policía Nacional por parte de una ley constituye una violación directa a la Carta Política.
Sobre la facultad que tienen las Fuerzas Armadas para el uso de la fuerza letal previsto en el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley N.º 29166, los demandantes consideran que viola los artículos 1º y 2º, numeral 1) de la Carta, conforme a la dignidad de la persona y el respeto al derecho a la vida, los cuales constituyen el fin supremo del Estado. En este sentido, sostienen que es contrario al fin mismo del Estado que las propias entidades encargadas de velar por la protección y seguridad de los ciudadanos puedan hacer uso de la fuerza letal cuando: a) se esté cumpliendo la misión asignada; b) se actúe en legítima defensa; o c) se enfrente a un acto hostil (fojas 12). Por esta razón, solicitan al Tribunal Constitucional que se declare la inconstitucionalidad de esta disposición por constituirse en una violación directa a la Constitución.
En el desarrollo del proceso, el 28 de noviembre de 2008 la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Pontificia Universidad Católica del Perú y el Instituto de Defensa Legal presentaron de forma conjunta un amicus curiae (fojas 71).
Contestación de la demanda
El 8 de enero de 2009, el Congreso de la República radica ante el Tribunal Constitucional a través de su apoderado, don Jorge Campana Ríos, el escrito de contestación de la demanda, solicitando que se declare infundada la totalidad de la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Grupo Parlamentario Nacionalista (fojas 34 a 62).
Con respecto a la presunta inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 7 de la Ley N.º 29166 frente a los artículos 137º y 165º de la Constitución, sostiene que a partir de una lectura sistemática de las normas se debe diferenciar entre la posibilidad de que las Fuerzas Armadas asuman el control del orden interno bajo un estado de emergencia y la labor de apoyo a la Policía Nacional en zonas no declaradas en estado de emergencia (fojas 38).
De forma complementaria argumenta que la legislación peruana ha regulado otras situaciones bajo las cuales las Fuerzas Armadas pueden intervenir en zonas no declaradas en estado de emergencia, como ocurre en el caso de la Ley N.º 28222, la cual permite la actuación de las Fuerzas Armadas ante casos de terrorismo u otros que atenten gravemente contra el orden interno que sean de similar gravedad (fojas 38). Asimismo, hace referencia a la Ley Orgánica de la Marina de Guerra del Perú, Decreto Legislativo N.º 438, la cual le encarga la seguridad y vigilancia de Puertos y Muelles (fojas 39).
Con respecto a la posibilidad de que las Fuerzas Armadas hagan uso de la fuerza letal, de acuerdo con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley N.º 29166, argumenta que la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos establecen que el uso de la fuerza letal por parte de las Fuerzas Armadas está permitido siempre y cuando estas no sea empleada de forma arbitraria, sobre la base de lo establecido en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En este sentido, el Reglamento de la Ley N.º 29166, publicado mediante el Decreto Supremo N.º 012-2008-DE-CCFFAA regula las situaciones bajo las cuales se puede hacer uso de la fuerza letal. En este sentido, se determina que la fuerza letal: i) no está dirigida per se a causar la muerte, puesto que es solo una probabilidad; y ii) que esta acción es el último recurso que tiene el personal militar (fojas 51).
En resumen, concluye que una interpretación sistemática de la Ley N.º 29166 y su respectivo Reglamento lleva a que el empleo de la fuerza letal se rige por los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad y bajo el criterio de ser el último recurso en los casos y situaciones planteadas expresamente en los artículos 5º y 6º del Reglamento (fojas 52).
Audiencia Pública
La audiencia pública se realizó en la sede del Tribunal Constitucional el 13 de febrero de 2009 en la cual las partes se reafirmaron en los argumentos presentados en sus respectivos escritos.
IV. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
§1. Delimitación de la controversia
§2. Las Fuerzas Armadas y la Constitución
§3. Las Fuerzas Armadas y la preservación del orden interno en estados de excepción
§3.1 La Ley N.º 29166 y la participación de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia.
§4. La Ley N.º 29166 y el apoyo de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia
§5. El uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas
§5.1 La Ley N.º 29166 y el uso de la fuerza letal
§6. El principio de obligatoriedad y el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas
§7. El concepto de enemigo en la Ley N.º 29166
§8. La Ley N.º 29166 y el fuero competente
V. FUNDAMENTOS
§1. Delimitación de la controversia
1. Teniendo en cuenta el objeto de la presente demanda, este Tribunal Constitucional considera necesario analizar la constitucionalidad de las reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas, tanto en el marco de lo sostenido en la demanda presentada por los demandantes como en otras disposiciones contempladas en la Ley N.º 29166.
2. Los artículos 44º y 165º de la Constitución Política autorizan el uso de la fuerza para el mantenimiento de la seguridad y el orden interno. Sin embargo, todo empleo de las armas, incluyendo el uso de la fuerza debe enmarcarse bajo los principios constitucionales de proporcionalidad, necesidad, legitimidad y humanidad, siendo estos aplicados a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos y del derecho internacional humanitario ratificados por el Perú, según el artículo IV de la Disposición Final y Transitoria de la Constitución.
3. Así lo ha reconocido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al establecer que “en situaciones en que la seguridad del Estado o de los ciudadanos se ve amenazada por la violencia, el Estado tiene el derecho y la obligación de brindar protección contra las amenazas y para ello puede utilizar la fuerza letal en ciertas situaciones. Ello incluye, por ejemplo, el uso de la fuerza letal por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley en los casos estrictamente inevitables para protegerse o proteger a otras personas contra una amenaza inminente de muerte o lesiones graves o mantener por otros medios la ley y el orden cuando sea estrictamente necesario y proporcionado”. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Sobre Terrorismo y Derechos Humanos. Washington: OEA/Ser. L/11.116,2002, numeral 87).
4. En primer lugar, lo que debe ser objeto de examen es bajo qué circunstancias y en qué condiciones es posible la participación de las Fuerzas Armadas en el mantenimiento del orden interno.
5. En segundo lugar, se debe determinar si la prerrogativa de usar la fuerza letal en las situaciones contempladas en el artículo 7º de la Ley N.º 29166 es constitucional.
6. Finalmente, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 78º del Código Procesal Constitucional, este Tribunal deberá examinar la constitucionalidad de otras disposiciones de la Ley N.º 29166 que no han sido objeto de la demanda de inconstitucionalidad, específicamente: (i) el artículo 5º, relativo a los principios rectores para el uso de la fuerza; (ii) el artículo 10º, sobre la adecuación de las reglas; y (iii) el artículo 13º, referido al fuero competente para conocer de las acciones del personal militar.
§2. Las Fuerzas Armadas y la Constitución
7. El artículo 163º de la Constitución establece que “el Estado garantiza la seguridad de la Nación mediante el Sistema de Defensa Nacional. La Defensa Nacional es integral y permanente. Se desarrolla en los ámbitos interno y externo. Toda persona, natural o jurídica, está obligada a participar en la Defensa Nacional, de conformidad con la ley”.
8. Como este Tribunal ya ha establecido, la Constitución Política caracteriza la Seguridad Nacional como un bien jurídico íntimamente vinculado a la Defensa Nacional, más que a la seguridad ciudadana o al llamado orden interno, (Tribunal Constitucional N.º 005-2001-AI/TC Sentencia del 15 de noviembre de 2001, fundamento 2). Expediente el cual debe ser ejercido, según lo determinado por el artículo 45º de la Constitución, con las limitaciones y responsabilidades establecidas en la Carta.
9. Bajo este contexto, se puede afirmar que las Fuerzas Armadas, como instituciones subordinadas al poder constitucional de acuerdo con lo establecido en el artículo 169º de la Constitución, tienen como misión “la defensa última del Estado, pero de no cualquier forma de Estado, sino del Estado constitucional. Se trata de la defensa última del único sistema que puede hacer efectivos los derechos fundamentales del individuo y, por ende, los principios democráticos, que es lo que dota de legitimación a la existencia misma del Estado”. (COTINO HUESO, Lorenzo. El Modelo Constitucional de las Fuerzas Armadas. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública-Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 107-108).
10. A su vez, la seguridad ciudadana comprende la preservación de “la paz, la tranquilidad y la seguridad de los ciudadanos, sin mediar el factor político y/o el trasfondo ideológico en su vulneración. Quien delinque contra la seguridad ciudadana, no se propone derrocar o amenazar al régimen político constitucionalmente establecido, a fin de imponer uno distinto o una distinta ideología”. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 005-2001-AI/TC. Sentencia del 5 de noviembre de 2001, fundamento 2). En este aspecto, la función de garantizar, mantener y restablecer el orden interno le corresponde, de forma exclusiva pero no excluyentemente, a la Policía Nacional, de acuerdo con el artículo 166º de la Constitución.
11. Lo anterior implica que de manera temporal y extraordinaria, las Fuerzas Armadas pueden asumir el control del orden interno, previa declaración de un estado de excepción y mediante orden expresa del Presidente de la República, en su calidad de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, de acuerdo con los artículos, 137º, 165º y 167º de la Constitución.
12. Esto se justifica en el hecho que la formación académica y profesional impartida al personal de las Fuerzas Armadas tiene como objetivo formar al oficial para que pueda defender la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República y la seguridad de sus habitantes, por lo que solamente en situaciones excepcionales y autorizadas por la Constitución es que se permite que estos actúen en el mantenimiento del orden interno, circunscribiéndose a labores de apoyo a la Policía Nacional. (Ver: PALMA, Hugo y San Martín, Alejandro. Seguridad, Defensa y Fuerzas Armadas en el Perú-Una visión para el Siglo XXI, Lima: CEPEL, s.f.).
13. Esto queda de manifiesto en el Manual de Derecho Internacional Humanitario de las Fuerzas Armadas del Perú, adoptado mediante la Resolución Ministerial No. 1394-2004-DE/CCFFAA/CDIH-FFAA del 1 de diciembre de 2004, en el cual se establece que “las Fuerzas Armadas no son policías cuando realizan una operación de seguridad interna; ayudan a la policía a restablecer el orden interno. Se debe evitar asignar tareas a la fuerza militar que no se ajusten a su instrucción y configuración, debiendo poner mayor énfasis en la instrucción de la norma desenvolvimiento de las instituciones públicas y de la vida cotidiana de una sociedad.
Las Fuerzas Armadas que participan en operaciones de seguridad interna deben recibir instrucción efectiva con respecto a los poderes relacionados con el hecho de hacer cumplir la ley: a) uso de la fuerza; b) arresto; c) detención”. (Manual de Derecho Internacional Humanitario para las Fuerzas Armadas, aprobado por la Resolución Ministerial N.º 1394-2004-DE/CCFFAA/CDIH-FAA del 1 de diciembre de 2004, fundamento 181).
14. Como este Tribunal Constitucional ha establecido anteriormente, el orden interno comprende tres aspectos (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017-2003-AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento 8):
a) Seguridad ciudadana: Esto implica la protección de la vida, de la integridad física y moral de las personas, el respeto al patrimonio público y privado, entre otros;
b) Estabilidad de la organización política: Esto se refiere al mantenimiento de la tranquilidad, quietud y paz pública, así como el respeto hacia la legítima autoridad pública; y
c) Resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales: Esto incluye las edificaciones públicas e instalaciones que cubren necesidades vitales y primarias de la comunidad, tales como el agua, la energía eléctrica, entre otros.
En este orden de ideas, la defensa nacional se desarrolla tanto en el ámbito interno como externo. La defensa interna “promueve y asegura el ambiente de normalidad y tranquilidad pública que se requiere para el desarrollo de las actividades y esfuerzos concurrentes a la obtención del bienestar general en un escenario de seguridad. Asimismo, supone la realización de acciones preventivas y de respuesta que adopta el gobierno permanentemente en todos los campos de la actividad nacional, para garantizar la seguridad interna del Estado. Esa seguridad puede verse afectada por cualquier forma de amenaza o agresión que tenga lugar dentro del territorio nacional, sea que provengan del interior, exterior, de la acción del hombre o, incluso, de la propia naturaleza. El fin de las actividades de defensa interna es garantizar el desarrollo económico y social del país, impedir agresiones en el interior del territorio, viabilizar el normal desarrollo de la vida y acción del Estado, y garantizar el ejercicio pleno de los derechos y libertades fundamentales”. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017-2003-AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento 32).
15. La otra situación contemplada por la Constitución se encuentra en el artículo 171º, bajo el cual “las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional participan en el desarrollo económico y social del país, y en la defensa civil de acuerdo con la ley”, lo cual debe ser vista como una necesidad de estímulo y beneficio para estas instituciones. (Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N.º 0048-2004-AI/TC. Sentencia del 1 de abril de 2005, fundamento 118). Otro supuesto previsto por la Constitución se encuentra en el artículo 186º, referido al mantenimiento del orden durante comicios de acuerdo con las disposiciones dictadas por la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE).
A modo de ejemplo, el Decreto Supremo N.º 019-07-DE-EP regula la participación del Ejército del Perú en las obras de defensa civil y acciones cívicas para el desarrollo económico del país, así como el Decreto Supremo N.º 098-07-PCM, que establece al Plan Nacional de Operaciones de Emergencia del Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI).
16. Como se puede observar, las Fuerzas Armadas tienen una importante función en preservar la institucionalidad e integridad del Estado, apegándose a lo establecido en la Constitución. El Tribunal Constitucional debe resaltar que en los últimos años se han dado avances significativos para que su formación y actuación se de en el pleno respeto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Sin embargo, se debe reiterar que su actuación para la preservación de la paz y del orden interno está circunscrita a situaciones específicas y excepcionales.
§3. Las Fuerzas Armadas y la preservación del orden interno en estados de excepción
17. El mantenimiento del orden interno es parte del Sistema de Defensa Nacional reconocido en los artículos 163º y 164º de la Constitución, cuya responsabilidad le corresponde principalmente a la Policía Nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 166º de la Carta, en la cual, de manera excepcional y temporal, las Fuerzas Armadas pueden asumir dicha labor. La Constitución y la ley han establecido las situaciones en las que los miembros de las Fuerzas Armadas pueden cumplir esta función, tanto bajo estados de excepción como por fuera de ese, señalados en los fundamentos N.º 15 y 19 de la presente sentencia.
18. Los estados de excepción se encuentran regulados en el artículo 137º de la Constitución, el cual comprende dos situaciones: (i) el estado de emergencia (artículo 137º, inciso 1); y (ii) el estado de sitio (artículo 137º, inciso 2). El estado de sitio se decreta ante situaciones que atentan contra la integridad territorial de la Nación, tales como casos de “invasión, guerra exterior o guerra civil”. En este último postulado se aplica las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario, principalmente los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 (Aprobados mediante Resolución Legislativa N.º 12412 del 31 de octubre de 1955 y promulgada el 5 de noviembre de 1955).y sus dos Protocolos Adicionales de 1977, (Aprobados mediante Resolución Legislativa N.º 25029 del 31 de mayo de 1989 y promulgada el 1 de junio de 1989). entre otras normas complementarias.
Como este Tribunal ya ha establecido en la sentencia N.º 00017-2003-AI/TC, “dado que los supuestos fácticos que ameritan que se declare la vigencia de un estado de sitio son distintos y más graves que los que corresponden a un estado de emergencia, es constitucionalmente lícito que el legislador establezca una diferenciación en el diseño de las competencias que se puedan otorgar a las Fuerzas Armadas, para repelerlos y contrarrestarlos. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017-2003-AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento 105).
19. Sin embargo, el caso que nos ocupa no es la figura del estado de sitio sino la del estado de emergencia, la cual se da “en el caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación”.
Sobre la declaratoria del estado de emergencia (Ibídem, fundamento 69), este Tribunal la ha reconocido como medio para contrarrestar los efectos negativos de una situación extraordinaria, que pone en peligro la integridad y estabilidad estatal. Sin embargo, esto no significa que durante su vigencia, el poder militar pueda subordinar al poder constitucional y, en particular, que asuma las atribuciones y competencias que la Constitución otorga a las autoridades civiles. Es decir, no tiene como correlato la anulación de las potestades y autonomía de los órganos constitucionales.
20. Cabe resaltar que de acuerdo con las facultades establecidas en el inciso 18) del artículo 118º y el artículo 164º de la Constitución, la dirección del Sistema de Defensa Nacional recae en el Presidente de la República, quien tiene la facultad exclusiva de decretar cualquiera de los estados de excepción contemplados en el artículo 137º, con el acuerdo del Consejo de Ministros y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente. (Ibídem, fundamento 108).
21. De esta forma, la decisión para decretar un estado de excepción no solo radica sobre quién es el competente para tomarla sino que esta figura ha ido evolucionando con el fin de respetar el principio de equilibro de poderes. Por esta razón, la declaratoria exige una fundamentación (político-jurídica) y un progresivo sistema de rendición de cuentas, tanto en el ámbito jurisdiccional como en el político. Si bien la declaratoria de un estado de excepción conlleva a una temporal concentración de poder, ésta se encuentra circunscrita al derecho.
22. El artículo 137º de la Constitución hace una lista general de situaciones que ameriten decretar los estados de excepción refiriéndose a los casos de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. A su vez, el artículo 27º de la Convención Americana de Derechos Humanos autoriza la suspensión de garantías en los casos de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación y siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
Como se puede observar, la declaratoria de un estado de excepción depende del análisis de cada caso concreto por parte de la autoridad competente. El estado de excepción es, por su propia naturaleza, una decisión jurídico-política empleada como un mecanismo de último recurso, puesto que la función de un régimen jurídico es prever las situaciones de conflicto social y dar respuesta a ello en un ambiente de normalidad. Solamente en casos extremos es que este mecanismo debe ser empleado.
23. La restricción o suspensión del ejercicio de determinados derechos está fundamentada si es que ésta se considera como el medio para hacer frente a situaciones de emergencia pública con el fin de salvaguardar los principios democráticos y de un estado de derecho, siempre y cuando estén justificados a la luz de la Constitución y tratados, especialmente el artículo 27º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos referido a la suspensión de derechos.
24. Tomando en cuenta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a la que el Estado peruano se encuentra vinculado por medio de los artículos 3º, 55º y la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, así como por el artículo V del título Preliminar del Código Procesal Constitucional, se debe subrayar que “dentro de los principios que informan el sistema interamericano, la suspensión de derechos no puede desvincularse del ejercicio efectivo de la democracia representativa a que alude el artículo 3º de la Carta de la OEA. Esta observación es especialmente válida en el contexto de la Convención, cuyo Preámbulo reafirma el propósito de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A N.º 8, fundamento 18).
25. Lo anterior es de suma relevancia puesto que es frente a la excepcionalidad que se pueda testar la fortaleza de las instituciones y la autonomía de los entes encargados de administrar justicia, reconociendo que aun en casos extremos el derecho no puede retroceder a fin de hacer prevalecer el Estado (o la razón de Estado).
26. La suspensión del ejercicio de derechos regulada por el artículo 137º de la Constitución, “constituye una situación excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos. Esto no significa, sin embargo, que la suspensión de derechos comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse. Estando suspendidas los derechos, algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada. Como ya lo ha señalado la Corte en otra oportunidad, el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986 Serie A N.º 6, fundamento 32).
§3.1 La Ley N.º 29166 y la participación de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia.
27. Frente al caso concreto, este Tribunal Constitucional considera de suma importancia reiterar el concepto que la participación de las Fuerzas Armadas bajo un estado de emergencia implica una ocupación temporal de funciones con la Policía Nacional frente a la preservación del orden interno.
En este sentido, “no es la competencia, en sí misma considerada, la que se modifica, sino el sujeto encargado de ejecutarla. Si en un supuesto de normalidad constitucional es la Policía Nacional la que tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden; en uno de anormalidad constitucional, esto es, bajo un estado de emergencia, tales tareas (y no otras) son las que pueden confiarse a las Fuerzas Armadas, cuando así lo hubiese dispuesto el Presidente de la República y, por lo mismo, excepcionalmente”. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017-2003-AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento 71),
28. La interpretación de las situaciones previstas en la primera parte del artículo 7º de la Ley Nº 29166 diferencia el papel de las Fuerzas Armadas en un estado de emergencia (en la cual puede por orden del poder constitucional asumir el control del orden interno) y el rol que estas deben cumplir en zonas no declaradas bajo estado de emergencia (en la cual su labor es de apoyo a la Policía Nacional).
29. Con relación a la participación de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia, la interpretación del artículo 7º de la Ley Nº 29166 debe hacerse en concordancia con las disposiciones y normas establecidas en el inciso 1) del artículo 137º del la Constitución.
Si bien la demanda planteaba la cuestión sobre una posible reforma de facto de la Constitución al considerar que la Ley Nº 29166 desconocía los requisitos planteados en la Constitución para la participación de las Fuerzas Armadas en zonas declaradas en estado de emergencia, y por ende, violando el artículo 206º de la misma, ésta pretensión debe desestimarse puesto que dicha participación únicamente podrá hacerse previa declaratoria de un estado de emergencia, de acuerdo con los requisitos establecidos en el inciso 1) del artículo 137º de la Constitución
30. Por este motivo, el Tribunal Constitucional concluye que las Fuerzas Armadas tienen, de acuerdo con la Constitución, la facultad de actuar en el mantenimiento del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia por lo que las expresiones “Cuando el personal militar” y “participa” en la primera parte del artículo 7º de la Ley N.º 29166 son constitucionales, debiendo declararse infundada la demanda en este extremo.
Se debe entender que bajo esta situación, las Fuerzas Armadas solamente podrán actuar previa declaratoria del estado de emergencia por parte del Presidente de la República, de acuerdo con el inciso 1) del artículo 137º de la Carta.
31. De forma complementaria, este Tribunal constata que hasta la fecha no existe un marco normativo en el cual se desarrolla los regímenes de excepción contemplados en el artículo 137º de la Constitución y el artículo 27º de la Convención Americana de Derechos Humanos, especialmente la regulación de los estados de emergencia. La actual normativa constitucional sobre la materia requiere de un desarrollo legal que contenga los siguientes elementos:
a) un desarrollo de los conceptos de perturbación de la paz, del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación para establecer los casos y situaciones que ameritan la declaratoria del estado de emergencia;
b) el plazo de 60 días establecido en el artículo 137º de la Constitución y la naturaleza excepcional de esta medida;
c) los alcances y características de las limitaciones de los derechos fundamentales establecidos en el inciso 1) del artículo 137º, tomando como base la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo dispuesto en el artículo 200º de la Constitución;
d) el establecimiento de mecanismos de control jurisdiccional y político (como la dación de cuentas al Congreso) así como las medidas para establecer veedurías y misiones de observación de acuerdo con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados sobre la materia.
Con base en lo anterior, este Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la República a que adopte una legislación que desarrolle, en el plazo de seis meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente sentencia, el artículo 137º de la Constitución, tomando como base los criterios establecidos en el presente fallo.
§4. La Ley N.º 29166 y el apoyo de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia
32. El propósito de la Ley N.º 29166 es regular las reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional, lo cual representa un avance significativo hacia la transparencia en el accionar de las Fuerzas Armadas. Los principios rectores de legalidad, necesidad, proporcionalidad, inmediatez, obligatoriedad y razonabilidad reconocidos en el artículo 2º otorga a las Fuerzas Armadas y a los respectivos órganos de control los elementos valorativos para medir la actuación de su personal en cada caso concreto.
Cabe destacar que el 20 de julio de 2008, fue publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo N.º 012-2008-DE/CCFFAA, mediante el cual se establece el reglamento de la Ley N.º 29166. En el Título II de esta norma se establecen las reglas bajo las cuales el personal militar puede hacer el uso de la fuerza, incluyendo las situaciones en las que se autoriza el empleo de la fuerza letal (artículo 12º).
33. Ahora bien, en el texto de la demanda se solicita que el Tribunal declare la inconstitucionalidad de la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley Nº 29166, principalmente por violar los artículos 137º (estados de excepción), 165º (Fuerzas Armadas), 166º (Policía Nacional) y 206º (reforma constitucional) de la Carta Política.
La disposición considerada inconstitucional es “(…) o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza (…)”.
34. Como se ha establecido anteriormente, la Constitución Política determina que la participación del personal de las Fuerzas Armadas en el mantenimiento del orden interno sea temporal y excepcional, dada que esta labor le corresponde a la Policía Nacional. La declaratoria de un estado de emergencia o de sitio son las dos situaciones contempladas por la Constitución para que las Fuerzas Armadas realicen esta labor.
35. En este sentido, el artículo 7º de La Ley N.º 29166 plantea una situación adicional que faculta a las Fuerzas Armadas a apoyar en la restauración del control interno en zonas que no han sido declaradas en estado de emergencia. La intención del legislador ha sido la de dotar a las autoridades públicas competentes de herramientas necesarias para preservar la paz y la seguridad en situaciones de apremio que requieren de una respuesta rápida por parte de todos los elementos de la fuerza pública, ante la imposibilidad de la Policía Nacional de contrarrestar esta situación por sus propios medios.
36. En el presente caso, la pregunta que debe ser absuelta por este Tribunal es si las Fuerzas Armadas pueden participar o no en el mantenimiento del orden interno por fuera de las situaciones contempladas en el estado de emergencia del inciso 1) del artículo 137º de la Constitución.
37. En primer lugar, el problema que radica en el texto cuestionado es que se le reconoce a las Fuerzas Armadas funciones de Policía para situaciones que no son consideradas de emergencia, pudiendo ser llamados a apoyar cualquier tipo de situaciones que traspasen la capacidad operativa de ésta. De esta forma, se desnaturaliza la función policial reconocida en el artículo 166º de la Constitución.
38. La redacción y el alcance de esta disposición adolece de varias incongruencias e imprecisiones que por su laxitud y estructura anfibológica pueden llevar a una aplicación arbitraria e inconstitucional de su contenido. El principal problema con esta disposición es que no precisa bajo qué situaciones es que las Fuerzas Armadas pueden intervenir en apoyo de la Policía Nacional en zonas no declaradas bajo el estado de emergencia. Si bien se puede presumir que esta actuación se daría cuando se sobrepase la capacidad operativa de las Policía, no existe en la ley un criterio mínimo que reconozca la excepcionalidad de una medida de esta naturaleza o las situaciones en las que esto es posible, resultando violatorio del artículo 45º de la Constitución que establece que el poder público, por emanar del pueblo, se ejerce con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen, así como de artículo 166º de la Constitución.
39. En segundo lugar, ni el referido acápite del artículo 7º en cuestión ni la Ley N.º 29166 precisan los siguientes elementos para la actuación de las Fuerzas Armadas en situaciones no contempladas bajo el estado de emergencia: (i) quién es la autoridad competente para decidir cuando se ha sobrepasado la capacidad operativa de la Policía y es necesario el apoyo de las Fuerzas Armadas; (ii) cuáles son las situaciones en las que se puede llamar a las Fuerzas Armadas a actuar en zonas no declaradas bajo estado de emergencia; (iii) cuál es el plazo, tanto mínimo como máximo, durante el cual las Fuerzas Armadas pueden apoyar a la Policía Nacional; (iv) cuáles son los mecanismos de control político y jurisdiccionales aplicables a estas situaciones; y (v) si estas medidas implican o no una restricción en el ejercicio de determinados derechos constitucionales.
40. En tercer lugar, la ley adolece de una técnica legislativa que permitiría que las Fuerzas Armadas actúen en apoyo de la Policía Nacional bajo cualquier situación, el cual puede comprender casos como el bloqueo de una carretera, el control de una huelga, hasta acciones contra el terrorismo o la delincuencia organizada.
41. Para el Tribunal Constitucional, tener a las Fuerzas Armadas en un estado de permanente alerta para apoyar la labor de la Policía Nacional en la restauración del orden interno por fuera de las situaciones anteriormente descritas, llevaría a que en todas las zonas del país puedan crearse estados de excepción de facto, contribuyendo a una situación de mayor enfrentamiento entre la ciudadanía y las fuerzas del orden, generando una potencial situación de vulneración de los derechos fundamentales.
42. Es decir, se podría constituir situaciones de excepción a través de las cuales la autoridad, vía una valoración discrecional de los hechos, adoptaría medidas desproporcionadas que terminarían afectando los derechos fundamentales, amparados en la dicotomía sobre qué principio es el que debe prevalecer, el de autoridad o el de libertad (Ver: APONTE, Alejandro, Guerra y derecho penal de enemigo: Reflexión crítica sobre el eficientismo penal de enemigo. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2008). El artículo 137º de la Constitución procura que la declaratoria del estado de excepción tenga, a pesar de ser también discrecional, una valoración más apegada a los hechos y a la gravedad del caso correspondiente, de tal manera que se declara pero no se crea artificialmente un estado de excepción. Como bien ha definido este Tribunal Constitucional, la excepción hace referencia a una situación de crisis que pone en riesgo el normal funcionamiento del poder público y que amenazan la continuidad de las instituciones estatales. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017-2003-AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento 15).
43. Al respecto la CIDH ha establecido que es “absolutamente necesario enfatizar en el extremo cuidado que los Estados deben observar al utilizar las Fuerzas Armadas como elemento de control de la protesta social, disturbios internos, violencia interna, situaciones excepcionales y criminalidad común. (…) Los Estados deben limitar al máximo el uso de las fuerzas armadas para el control de disturbios internos, puesto que el entrenamiento que reciben está dirigido a derrotar al enemigo, y no a la protección y control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales. El deslinde de las funciones militares y de policía debe guiar el estricto cumplimiento del deber de prevención y protección de los derechos en riesgo, a cargo de las autoridades internas”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vélez vs. Ecuador. Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C N.º 166, párrafo 51).
44. Retomando el Manual de Derecho Internacional Humanitario para las Fuerzas Armadas, esta instruye que “se despliegan generalmente las Fuerzas Armadas cuando los contingentes de la Policía Nacional del Perú no bastan para hacer frente a una situación de grave alteración del orden interno. En este caso, las Fuerzas Armas desempeñan funciones en la comunidad civil que habitualmente incumben a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley especialmente en relación con el uso de la fuerza y de las armas de fuego. Como esas normas no existen en el mismo grado para las operaciones militares tradicionales, deberá prestarse especial atención a la instrucción del personal que participe antes de emprender una operación de seguridad interna”. (Manual de Derecho Internacional Humanitario para las Fuerzas Armadas, aprobado por la Resolución Ministerial N.º 1394-2004-DE/CCFFAA/CDIH-FFAA del 1 de diciembre de 2004, numeral 181).
Como se puede constatar, el propio manual de las Fuerzas Armadas advierte que en este contexto se realizan labores para las cuales no han sido entrenadas, debiendo observar las indicaciones que emita su superior y en coordinación con la Policía Nacional, entidad formada y capacitada para hacer frente a situaciones de disturbio.
45. Con base en las anteriores consideraciones, este Tribunal considera que la regla general es que las Fuerzas Armadas, de acuerdo con el inciso 1) del artículo 137º de la Constitución, únicamente pueden actuar previa declaratoria de un estado de emergencia.
46. Sin embargo, una interpretación de los artículos 8º y 44º de la Constitución permitiría que en casos de especial gravedad y de forma restrictiva, las Fuerzas Armadas puedan apoyar a la Policía Nacional en el mantenimiento del orden interno, pero circunscribiendo esto única y exclusivamente para las siguientes situaciones: (i) narcotráfico; (ii) terrorismo; y (iii) la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, tales como puertos, aeropuertos, centrales hidroeléctricas y de hidrocarburos, yacimientos petrolíferos o represas.
47. El artículo 8º de la Constitución señala que el Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. Como se puede constatar, la Carta reconoce de forma expresa que el combate al narcotráfico debe involucrar a todas las ramas del Estado dado el impacto que esta tiene en la sociedad
48. Para los casos de terrorismo, el fundamento constitucional para el accionar de las Fuerzas Armadas radica en el artículo 44º de la Constitución al establecer como deberes primordiales del Estado defender la soberanía nacional y proteger a la población de las amenazas contra su seguridad.
De forma complementaria, la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país tiene como objetivo que, a pesar de la existencia de una situación de tensión interna, se pueda asegurar el funcionamiento esencial del Estado y la prestación básica de los servicios pùblicos a la ciudadanía, tomando también como fundamento el artículo 44º de la Constitución.
49. En este sentido, los casos de narcotráfico y terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, por ser situaciones específicas de singular gravedad, requieren de la participación de las Fuerzas Armadas aun cuando no se declare un estado de emergencia.
Una interpretación histórica del legislador constituyente bien puede ser útil en el presente caso puesto que no se puede explicar el por qué es que en la Constitución se haya expresamente consignado referencias a la obligación del Estado (con todos los instrumentos constitucionales a su disposición) en lo referido al combate al tráfico ilícito de drogas, el cual tiene dos referencias expresas en el inciso 24) del artículo 2º de la Constitución y el artículo 8º, mientras que en el caso de terrorismo, la Constitución se refiere a esta hasta en cuatro disposiciones (artículos 2.24.f, 37º, 140º, y 173º).
50. Por lo tanto, este Tribunal considera que con respecto a la demanda presentada por los 31 Congresistas de la República sobre la participación de las Fuerzas Armadas en zonas no declaradas en estado de emergencia es infundada, pero únicamente en los casos de lucha contra el narcotráfico y el terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, tales como puertos; aeropuertos, centrales hidroeléctricas y de hidrocarburos, yacimientos petrolíferos o represas.
51. En el presente caso, la expresión “o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza (…)” del artículo 7º de la Ley Nº 29166 deberá quedar redactado de la siguiente forma:
“o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia para los casos de narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, en los términos establecidos en la ley, hará uso de la fuerza (…)”.
52. Sin embargo, a modo de precisar el alcance de esta norma, el Congreso deberá expedir, en un plazo de seis meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente sentencia, una ley en la cual precise el alcance de esta disposición de acuerdo a los siguientes elementos:
a) las situaciones referidas al narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país bajo las cuales las Fuerzas Armadas pueden intervenir en apoyo de la Policía Nacional;
b) los elementos para determinar cuando la Policía Nacional se encuentra sobrepasada en sus atribuciones;
c) la determinación de la autoridad competente para llamar a las Fuerzas Armadas en situaciones no contempladas bajo el estado de emergencia;
d) el plazo, tanto mínimo como máximo, durante el cual las Fuerzas Armadas pueden apoyar a la Policía Nacional;
e) cuáles son los mecanismos de control político y jurisdiccionales aplicables a estas situaciones; y
f) los mecanismos para asegurar la vigencia y respeto a los derechos fundamentales.
§5. El uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas
53. La privación de la vida de una persona representa uno de los aspectos más complejos en la regulación del derecho. Como es bien sabido, no existen los derechos absolutos y en algunas situaciones la privación del derecho a la vida se encuentra justificado, siempre y cuando dicha privación no haya sido realizada de forma arbitraria.
Esta es la línea que ha sido reconocida convencionalmente por los tratados internacionales, tales como el artículo 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o el artículo 2º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, entre otros. Si bien estos han sido elaborados para prevenir la actuación arbitraria por parte de agentes del Estado, la jurisprudencia progresivamente ha desarrollado las situaciones y condiciones bajo las cuales el uso de la fuerza letal resulta de acorde con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
54. Al respecto cabe señalar que la Comisión Interamericana ha dispuesto que “el uso de la fuerza letal puede constituir una privación arbitraria de la vida o una ejecución sumaria; ello equivale a decir que el uso de la fuerza letal tiene necesariamente que estar justificado por el derecho del Estado a proteger la seguridad de todos. (…) En tales circunstancias, el Estado puede recurrir al uso de la fuerza sólo contra individuos o grupos que amenacen la seguridad de todos y, por tanto, el Estado no puede utilizar la fuerza contra civiles que no presentan esa amenaza. El Estado debe distinguir entre los civiles inocentes y las personas que constituyen la amenaza. Los usos indiscriminados de la fuerza pueden en tal sentido constituir violaciones del artículo 4 de la Convención y del artículo I de la Declaración”. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos. Washington: OEA/Ser. L/V/11.116, 2002, numerales 88 y 90).
Lo anterior implica que en aras de mantener el orden interno, el Estado no cuenta con medios ilimitados, especialmente en lo referido al uso de la fuerza. Por esta razón, dicho empleo debe estar circunscrito a las personas que efectivamente sean una amenaza y que se encuentren en situaciones preestablecidas por la ley.
55. En este sentido, aun cuando se esté frente a situaciones limitadas bajo las cuales el uso de la fuerza está permitido por la ley, estas deben orientarse bajo los principios de proporcionalidad, necesidad y humanidad.
De acuerdo con la CIDH, “la fuerza excesiva o desproporcionada por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que da lugar a la pérdida de la vida puede por tanto equivaler a la privación arbitraria de la vida. El principio de necesidad justifica sólo las medidas de violencia militar no prohibidas por el derecho internacional, que son relevantes y proporcionadas para garantizar el pronto sometimiento del enemigo con el menor gasto posible de recursos humanos y económicos. El principio de humanidad complementa y limita intrínsecamente el principio de necesidad, al prohibir las medidas de violencia que no son necesarias (es decir, relevantes y proporcionadas) para el logro de una ventaja militar definitiva. En situaciones de paz, los agentes del Estado deben distinguir entre las personas que, por sus acciones, constituyen una amenaza inminente de muerte o lesión grave y aquellas personas que no presentan esa amenaza, y usar la fuerza sólo contra las primeras”. (Corte Interamericano de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vélez vs. Ecuador. Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C N.º1 166, párrafo 85).
56. Al respecto, cabo destacar que la Organización de las Naciones Unidas ha adoptado los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, la cual establece las siguientes reglas (Ver: Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley. Adoptado por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en la Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990):
- Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida
- En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.
De estas reglas se puede concluir que el uso de la fuerza por parte de los agentes de seguridad debe ser considerada como la medida de último recurso y que más allá de la orden que pueda emanar por parte del superior jerárquico, el criterio para emplear la fuerza letal es que esté en peligro la vida de otra persona.
§5.1 La Ley N.º 29166 y el uso de la fuerza letal
57. En el caso concreto, el segundo párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166 establece lo siguiente:
Cuando el personal militar, en cumplimiento de su función constitucional, participa en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia; o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza en las siguientes situaciones:
a. En cumplimiento de la misión asignada.
b. Legítima defensa: es el derecho del personal militar a utilizar la fuerza contra acciones que pongan en riesgo su vida o integridad física, así como la del personal bajo su protección.
c. Acto hostil: Es un ataque o uso ilícito de armas que pone en riesgo la vida o integridad de las personas, o que produce daño o destrucción de la propiedad pública, privada o de instalaciones militares.
d. Intención hostil: Es la amenaza o tentativa de uso ilícito de armas, la que se evidencia a través de una acción preparatoria para la realización de un acto hostil.
En las situaciones descritas, a excepción de la señalada en el inciso d), y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal.
58. Como se ha establecido anteriormente, el Decreto Supremo N.º 012-2008-DE/CCFFAA ha desarrollado las situaciones de hecho bajo las cuales se puede autorizar el uso o no de la fuerza letal prevista en el artículo 7º de la Ley N.º 29166. Sin embargo, a fin de asegurar el respeto a la Constitución, los principios rectores para el uso de la fuerza deben estar contemplados en la ley y no en un reglamento.
59. Este Tribunal considera que la definición de las categorías del artículo 7º es ambigua, pudiendo llevar a una aplicación arbitraria por parte de los oficiales de las Fuerzas Armadas, más allá del reconocimiento de los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad, inmediatez, obligatoriedad y razonabilidad previstos en el artículo 2º de la referida Ley.
60. El principal problema de esta norma es que confunde instituciones propias del Derecho Internacional Humanitario relativo a la conducción de hostilidades en conflictos armados con el uso de la fuerza en situaciones de disturbio o tensiones internas, en la cual es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el marco jurídico aplicable.
61. Esta situación lleva a que nuevamente el legislador haya formulado una confusión entre las funciones de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, reconocidas en los artículos 165º y 166º de la Constitución Política. Esto debido a que los términos “en cumplimiento de la misión asignada”, “acto hostil” e “intención hostil” son figuras propias de los Convenios de Ginebra que no resultan aplicables sino en el marco de un conflicto armado.
62. De forma complementaria, la mera posibilidad de que se autorice el uso de la fuerza implica la facultad de restringir los derechos a la vida, a la integridad y la dignidad de la persona, reconocidos en el artículo 2º de la Constitución y demás tratados de derechos humanos. Al respecto, este Tribunal considera que la restricción de estos derechos debe ser formulado por el Congreso a través de una ley.
63. Sin embargo, considerando que las Fuerzas Armadas deben tener un marco claro en su actuación y uso de la fuerza, el Congreso deberá adoptar una ley previa en la cual se regule el uso de la fuerza en las siguientes situaciones: (i) la conducción de hostilidades en el marco del Derecho Internacional Humanitario aplicable a los conflictos armados; y (ii) el uso de la fuerza en las situaciones contempladas en el estado de emergencia, o situaciones de tensiones internas, en la cual es aplicable el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
64. Para el desarrollo de esta ley, el Congreso deberá tener como base los Principios de las Naciones Unidas para el uso de la fuerza letal:
a) El uso de la fuerza y de la fuerza letal por parte del personal militar se sujetará a lo dispuesto en la Constitución y los tratados de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, según sea el caso.
b) El uso de la fuerza y de la fuerza letal solamente se utilizará en circunstancias excepcionales y como medida de último recurso con el fin de disminuir el riesgo de daños innecesarios.
c) El uso de la fuerza letal será empleado cuando sea estrictamente inevitable y razonable para proteger el derecho a la vida u otro bien jurídico fundamental.
d) El personal militar deberá advertir, siempre que proceda, cuando se vaya a hacer uso de la fuerza y de la fuerza letal.
e) El uso de la fuerza no contemplará el empleo de armas de fuego y municiones que puedan provocar lesiones no deseadas o signifiquen un riesgo injustificado a terceros.
f) La autoridad competente podrá abrir una investigación de oficio cuando existan indicios razonables de que las medidas de fuerza empleadas no cumplieron con las normas preestablecidas.
65. Con base en las anteriores consideraciones, el segundo párrafo del artículo 7º es inconstitucional, salvo lo referido al literal d) sobre intención hostil, debido a la posibilidad de que se de una aplicación arbitraria de la misma, atentando contra los derechos fundamentales de las personas reconocidos en el artículo 1º de la Constitución así como por ser atentatorio a las funciones establecidas en los artículos 165º y 166º de la Carta.
66. Sin embargo, el Congreso deberá adoptar una ley, en el plazo de seis meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente sentencia, una ley que regule el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas, dividida en dos partes:
a) una primera parte referida al uso de la fuerza en situaciones de conflicto armado amparado por los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977;
b) una segunda parte que regula el uso de la fuerza en los estados de emergencia, tensiones y disturbios internos de acuerdo con lo dispuesto en el Derecho Internacional Humanitario. Del mismo modo, estas reglas deberán estar circunscritas a los principios comunes reconocidos por las Naciones Unidas y contempladas en la presente sentencia.
§6. El principio de obligatoriedad y el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas
67. Como se ha establecido anteriormente, la demanda interpuesta por los Congresistas de la República se circunscribió a algunos de los postulados del artículo 7º de la Ley N.º 29166. Sin embargo, y sobre la base del artículo 78º del Código Procesal Constitucional, esto no excluye que este Colegiado examine la constitucionalidad de otras normas de dicha ley, bajo el principio de conexidad.
68. Así, el artículo 5º de la Ley N.º 29166 establece seis principios rectores para el uso de la fuerza. En el caso concreto, el párrafo e), referido a la obligatoriedad establece que “al asignarse órdenes para una misión orientada a la participación del personal militar en acciones relacionada con el orden interno, deben incluirse las Reglas de Empleo de la Fuerza”.
69. El propósito de esta disposición es asegurar el respeto a la cadena de mando, partiendo de la presunción de que las órdenes impartidas por los agentes estatales, incluyendo el personal militar, de acuerdo a la Constitución y la ley. Sin embargo, la obligatoriedad en el cumplimiento de dicha orden se encuentra limitada cuando esta implique la violación de un derecho fundamental de alguna persona o escape a la regulación relativa a la conducción de hostilidades.
70. El derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos han establecido que el cumplimiento de órdenes superiores no exime de responsabilidad a la persona que lo ejecuta, más aún cuando estas son manifiestamente ilegales. Tanto el Estatuto del Tribunal de Nuremberg (artículo 8º), como el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (artículo 28º), entre otros tratados han reconocido esta regla que actualmente tiene el carácter de regla consuetudinaria en el Derecho Internacional.
71. En este caso, la interpretación de dicho principio de obligatoriedad para el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas reconocida en el artículo 5º, párrafo e) de la Ley Nº 29166 será constitucional en la medida que la orden no sea manifiestamente ilegal o contraria a la Constitución. Esto debido a que el personal militar tiene el deber de controlar las órdenes impartidas, tanto en un aspecto formal a fin de respetar la cadena de mando y los procedimientos establecidos en los manuales y Reglas de Empleo de la Fuerza sino también en el ámbito de fondo o sustancial.
§7. El concepto de enemigo en la Ley Nº 29166
72. Siguiendo con la facultad conferida por el artículo 78º del Código Procesal Constitucional a este Tribunal para conocer la constitucionalidad, por conexidad, de otras normas de la ley objeto de la demanda, es necesario analizar el artículo 10º de la Ley Nº 29166. Esta disposición establece lo siguiente:
Artículo 10.- Adecuación de reglas
El Comandante de la operación está facultado para adecuar las reglas de empleo de la fuerza de acuerdo a las circunstancias, o por razones relacionadas con la configuración del terreno, clima, idioma, horario, capacidad del enemigo o cualquier otra situación que lo amerite.
73. Si bien el objeto de dicha norma es preparar a las fuerzas armadas para que actúen de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, la inclusión del concepto de enemigo es conflictiva con la Constitución teniendo en cuenta el objeto de la Ley Nº 29166.
En la teoría política, el concepto de enemigo ha sido planteado por diversos autores a través de la historia, siendo Carl Schmitt uno de sus principales expositores. En este caso, el autor desarrolla el concepto de enemigo a través de la dicotomía amigo/enemigo. Esta diferencia entre ellos y nosotros en la política genera un mecanismo de oposición y complementariedad..
La construcción y reconocimiento del enemigo implica la identificación de un proyecto político que genera un sentimiento de pertenencia. Pero, ni la singularización del enemigo, ni el sentimiento de pertenencia, ni la misma posibilidad de la guerra que le dan vida a la relación amigo-enemigo son inmutables. En este sentido, la oposición o antagonismo de la relación amigo-enemigo se establece solo si el enemigo es considerado público.
Dado que el concepto de enemigo implica el conflicto de visiones contradictorias de un modelo de sociedad, el enfrentamiento por la supremacía del proyecto político permite al que detenta la autoridad el de usar los métodos que considere necesario para conservar el poder. En la doctrina penal, el principal exponente de esta teoría ha sido el Prof. Jakobs, cuyo derecho penal del enemigo implica el desconocimiento y negación de derechos fundamentales y garantías constitucionales a los que se considere como tales.
74. En el plano jurídico, el Derecho Internacional Humanitario, a través de los Convenios de Ginebra y demás normas concordantes, emplea el término enemigo puesto que su propósito es regular la conducción de hostilidades en el marco de un conflicto armado. Sin embargo, la Ley en cuestión no regula la conducción de hostilidades que la Constitución ampara bajo la figura del estado de sitio sino la participación de las Fuerzas Armadas en estados de emergencia o en situaciones no contempladas bajo el estado de emergencia tales como el narcotráfico, el terrorismo o la protección de instalaciones estratégicas para el país.
75. Lo anterior implica que la noción del enemigo se aplica en una ley que tiene como fin regular el uso de la fuerza para el mantenimiento del orden interno entre peruanos. Al reconocer esto, el legislador sostiene que las Fuerzas Armadas no tienen la obligación de proteger a todos los nacionales sino únicamente a los que la autoridad competente llegue a considerar como aliados o no enemigos.
Si bien la historia reciente de nuestro país ha estado marcada por la violencia de grupos terroristas (Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00010-2002-AI/TC. Sentencia del 3 de enero de 2003), esto no supone que el Estado sucumba en la regulación del uso de la fuerza y del derecho penal hacia instrumentos de división y estigmatización.
76. Aceptar la noción o constitucionalidad de la figura del enemigo para la aplicación del derecho penal ordinario es reconocer la aplicación eficientista de la norma sancionadora en lugar de un sistema garantista y apegado a los principios constitucionales y de los tratados de derechos humanos. La manifestación de este tipo de figuras se puede dar bajo los siguientes elementos (Ver: APONTE, Alejandro. Guerra y derecho penal de enemigo: Reflexión crítica sobre el eficientismo penal de enemigo. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2008, Capítulo III): (i) la dramatización o sobredimensión de la violencia; (ii) la criminalización de problemas sociales, económicos y políticos; y (iii) la militarización de la función de policía.
77. Como bien lo ha sostenido este Tribunal Constitucional, “la política de persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede distinguir entre un Derecho penal de los ciudadanos y un Derecho penal del enemigo; es decir, un Derecho penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que su total eliminación. Evidentemente, esta concepción no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio político democrático”. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 0003-2005-AI/TC. Sentencia del 9 de agosto de 2006, fundamento 16).
78. Por este motivo, el término “capacidad del enemigo” empleada en el artículo 10º de la Ley N.º 29166 es inconstitucional y contrario a los principios de unidad e indivisibilidad del Estado peruano por lo que esta expresión deberá ser reemplazada por la de “capacidad del grupo hostil”.
79. Sobre la base de lo anterior, este Tribunal Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de la frase “capacidad del enemigo” e incorporar en su reemplazo el término “capacidad del grupo hostil” al artículo 10° de la Ley N.° 29166.
§8. La Ley N.º 29166 y el fuero competente
80. El artículo 13º de la Ley Nº 29166 se refiere al fuero competente para conocer de los delitos que se puedan cometer en la aplicación de las disposiciones de esta ley. La referida norma establece lo siguiente:
Artículo 13.- Acciones del personal militar
Todas las acciones que lleve a cabo el personal militar en el ejercicio de su función y en aplicación de la presente Ley, que se presuman delitos de función, son de jurisdicción y competencia del Fuero Militar Policial, en concordancia con el artículo 173 de la Constitución Política del Perú.
81. Durante la época del terrorismo, varias medidas excepcionales para el restablecimiento del orden interno fueron adoptadas por el Estado. Sin embargo, el contexto político y social se degeneró de tal forma que esta excepcionalidad se convirtió en lo normal, teniendo como principal consecuencia la ampliación de la competencia de los tribunales militares per se, así como la posibilidad de que este órgano juzgue a civiles. Esta controversia tuvo como punto culminante la facultad del Tribunal Militar para juzgar a todas las personas acusadas por los delitos de terrorismo agravado y de traición a la patria.
82. Esta situación violaba los principios de juez natural, de respeto al debido proceso y de dignidad de la persona (Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Segundo Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en el Perú. Washington.: organización de Estados Americanos, 2000, párrafo 210). La respuesta del Tribunal Constitucional fue determinar que “las disposiciones del Código de Justicia Militar que pueden ser recogidas por la ley, a efectos de ser utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la comisión de los delitos de terrorismo y traición a la patria, en ningún caso podrán entenderse como referidas al órgano, sino sólo a reglas de procedimiento para ser utilizadas por la justicia ordinaria, y siempre que estas, a su vez, sean acordes con las garantías mínimas del debido proceso previstas en la Constitución”. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 010-2002-AI/TC. Sentencia del 3 de enero de 2003, fundamento 106)).
83. Por lo tanto, estableció una línea restringida de interpretación del Art. 173, en el sentido que dicha norma “no autoriza a que los civiles sean juzgados por los tribunales militares, sino solo a que, mediante ley, se disponga que ciertas disposiciones del Código de Justicia Militar puedan ser utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la comisión de los delitos de terrorismo y traición a la patria en el ámbito de la jurisdicción ordinaria”. (Ibídem. Fundamento 104).
Además, advirtió que “esta ultima posibilidad no debe entenderse como regla general, sino siempre como una hipótesis de naturaleza excepcional, toda vez que, por su propia naturaleza, las disposiciones del Código de Justicia Militar no tienen por finalidad regular -ni siquiera en el procedimiento- los delitos e infracciones cometidos por civiles, sino las cometidas por militares en situación de actividad”. (Ibídem. Fundamento 107).
84. En este sentido, la competencia del fuero militar debe estar circunscrita a los delitos de función o aquellos propios e inherentes de la función militar. La delimitación de su contenido no es simple debido a que estas causales pueden variar según las necesidades y situaciones concretas. Antes esta situación, y reconociendo la imposibilidad de delimitar precisamente cuáles son estas situaciones, la jurisprudencia ha establecido parámetros que el legislador podría tomar en cuenta.
85. Esta línea de pensamiento es respaldada por la Corte Interamericana al concluir que “en un Estado democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Durand y Ugarte- Sentencia de Fondo. Sentencia del 16 de agosto de 2000, párrafo 117).
86. Sobre esta base y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, (Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017-2003-AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004) adoptada también por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, (Corte Suprema de Justicia- Sala Penal Permanente. Competencia N.º 18-2004. Vocalía de Instrucción Segundo del Consejo Supremo de Justicia Militar/Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo. Sentencia del 17 de noviembre de 2004) se entenderá por delitos de función los tipos penales que cumplan con los siguientes elementos objetivos del tipo penal militar:
a) Que se trate de conductas que afectan bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional: objeto material.
b) Que el sujeto activo sea un militar que realice la conducta cuando se encontraba en situación de actividad: círculo de autores.
c) Que, como circunstancias externas del hecho, que definen la situación en la que la acción típica debe tener lugar, esta se perpetre en acto de servicio, es decir, con ocasión de él.
87. Con base en las anteriores consideraciones, la presunción de los delitos de función establecida en el artículo 13º de la Ley N.º 29166, originados por la aplicación de las disposiciones de esta norma será constitucional en la medida que se interprete y aplique el concepto de delito de función en los términos establecidos en el Fundamento N.º 86 de la presente sentencia.
VI. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad. En consecuencia:
a.INCONSTITUCIONAL la segunda parte del segundo párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, que establece que “en las situaciones descritas, (…) y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal”, incorporando la regla del Fundamento N.º 64 de esta sentencia hasta que el legislador expida una nueva regulación sobre la materia.
b.INCONSTITUCIONAL la frase “capacidad del enemigo” e incorporar en su reemplazo el término “capacidad del grupo hostil” al artículo 10° de la Ley N.° 29166.
2. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la primera parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, se dispone que la parte “cuando el personal militar, en cumplimiento de su función constitucional, participa en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia” se aplique únicamente previa declaratoria del estado de emergencia por parte del Presidente de la República de acuerdo con el inciso 1) del artículo 137º de la Constitución.
3. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, conforme a los Fundamentos Nos 50 y 51 de esta sentencia y quedado redactado de la siguiente manera:
“o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia para los casos de narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, en los términos establecidos en la ley, hará uso de la fuerza (…)”.
4. Declarar INFUNDADA el artículo 5º, párrafo e) de la Ley Nº 29166, disponiendo que se interprete conforme al Fundamento Nos 69, 70 y 71 de esta sentencia.
5.Declarar INFUNDADA el artículo 13º de la Ley N.º 29166, disponiendo que se interprete conforme al Fundamento Nos 86 y 87 de esta sentencia.
6.EXHORTAR al Congreso de la República para que adopte una legislación que desarrolle el artículo 137º de la Constitución relativo al estado de emergencia y al estado de sitio, de acuerdo con el Fundamento N.º 31 de esta sentencia.
7. EXHORTAR al Congreso de la República para que adopte una legislación que desarrolle las situaciones bajo las cuales las Fuerzas Armadas pueden actuar para mantener el orden interno en situaciones no declaradas bajo estado de emergencia enmarcados en la lucha contra el narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, de acuerdo con los lineamientos establecidos en los Fundamentos N.º 51 y 52 de esta sentencia.
8.EXHORTAR al Congreso de la República para que adopte una legislación referido al uso de la fuerza en situaciones contempladas en conflictos armados internos y en situaciones de tensiones internas, de acuerdo con los Fundamentos N.os 65 y 66 de esta sentencia.
9. El Tribunal Constitucional considera que en lo relativo al uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas, y acudiendo a una sentencia apelativa, esta debe circunscribirse a los principios reconocidos por las Naciones Unidas y establecidos en el Fundamento N.º 64 de esta sentencia hasta que el legislador expida una nueva regulación sobre la materia.
Publíquese y notifíquese.
SS.
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
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