TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS

EXPEDIENTE Nº 01817-2009-PHC LIMA (07/10/09).

Vulneración a los derechos fundamentales del menor por parte de quién ejerce la tenencia: [A pesar que el demandado tenga la tenencia de sus menores hijos] se demuestra fehacientemente que EL EMPLAZADO, EN VEZ DE PERMITIRLE A LA DEMANDANTE QUE PUEDA VER A SUS DOS MENORES HIJOS y permitirles a estos que se desarrollen de manera normal, HA OBSTACULIZADO E IMPEDIDO SIN JUSTIFICACIÓN ALGUNA QUE ELLO SE PRODUZCA, pues, a pesar de que existía un mandato del Juzgado, se mostró renuente en acatarlo, ya que no dejó ingresar a la demandante a su domicilio para que pudiera interactuar con sus dos menores hijos, lo cual no sólo afecta el derecho referido, sino que también pone en evidencia que el emplazado, como padre, no realiza sus funciones de guía y educador. [Además de que] el emplazado no respeta el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, pues EN VEZ DE EJECUTAR EL MANDATO DEL JUZGADO Y PERMITIRLE A LA DEMANDANTE QUE PUDIERA VER A SUS MENORES HIJOS, LO INCUMPLIÓ, al no haber permitido que la demandante pudiera ingresar al interior de su domicilio para ver a sus menores hijos ni permitirles a ellos que salieron al patio de su domicilio para poder verla. [A mayor abundancia] EL EMPLAZADO, DURANTE LA TRAMITACIÓN DE LA (VARIACIÓN DE TENENCIA) solicitada por la demandante, INASISTÍA CON SUS DOS MENORES HIJOS, retardando no sólo de esta manera que se resuelva la medida solicitada sino también iMPIDIENDO QUE SUS MENORES HIJOS PUDIERAN INTERACTUAR Y RELACIONARSE, AUNQUE SEA DURANTE EL DESARROLLO DE LAS AUDIENCIAS, CON SU MADRE. A pesar de que se precisó los días y horas del régimen de visitas de la demandante, el emplazado continuó incumpliendo con éste.

Por dicha razón, resulta válido concluir que EL DEMANDANTE, AL HABER IMPEDIDO QUE SUS MENORES HIJOS PUEDAN VER Y RELACIONARSE DIRECTAMENTE CON SU MADRE, NO SÓLO HA VULNERADO SU DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA, SINO TAMBIÉN QUE HA EJERCIDO ABUSIVAMENTE LA TENENCIA Y CUSTODIA DE LOS MENORES, lo cual no puede ser permitido ni avalado por encontrarse proscrito por el artículo 103° de la Constitución.

También [se] pone en evidencia que EL EMPLAZADO HA VULNERADO EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL [de uno de sus menores hijos] pues en vez de cumplir la medida cautelar y entregarlo a su madre para que éste se desarrolle y se desenvuelva plenamente en un ambiente de amor y armonía, LO HA RETENIDO INJUSTIFICADAMENTE EN CONTRA DE SU VOLUNTAD. Ello en razón de que el menor [ha manifestado] en una audiencia que deseaba vivir con su madre.

[Se] debe tenerse presente que si bien LOS NIÑOS SON TITULARES DEL DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, SU EJERCICIO PUEDE SER OBJETO DE LIMITACIÓN POR LOS PADRES EN FUNCIÓN DE SU INTERÉS SUPERIOR, como por ejemplo cuando los padres les prohíben a sus hijos que acudan a determinados lugares que puedan poner en riesgo su integridad personal. En dicho supuesto, resulta legítima la limitación del ejercicio del derecho a la libertad, pues lo que se busca es proteger el interés superior del menor. En cambio, NO RESULTA LEGÍTIMO QUE LOS PADRES LIMITEN EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD INDIVIDUAL DE LOS NIÑOS CUANDO NO SE TENGA POR FINALIDAD PROTEGER SU INTERÉS SUPERIOR O CUANDO EXISTA UN MANDATO JUDICIAL, como, por ejemplo, cuando los padres, en vez de enviar a sus hijos a la escuela para que se eduquen, los retienen para que trabajen con ellos o los envían a la calle a mendigar. En estos supuestos, EL ESTADO TIENE LA OBLIGACIÓN DE INTERVENIR Y ADOPTAR LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA PROTEGER SU INTERÉS SUPERIOR, pues no solamente se restringe arbitrariamente el ejercicio del derecho a la libertad individual de los niños sino también el ejercicio de los derechos a la educación y al libre desarrollo de la personalidad; además que se incentiva de manera encubierta el trabajo forzoso.

Todo lo dicho, pone en evidencia que AL EMPLAZADO NO LE INTERESA PRESERVAR Y TUTELAR EL INTERÉS SUPERIOR DE SUS MENORES HIJOS, PUES EN VEZ DE GENERAR LA INTEGRACIÓN FAMILIAR GENERADA POR EL DIVORCIO CON LA MADRE DE ELLOS, HAN OCASIONADO QUE ÉSTE SE ACRECIENTE. En consecuencia, RESULTA PROCEDENTE ORDENAR AL EMPLAZADO QUE LE ENTREGUE A LA DEMANDANTE AL MENOR Y DISPONER QUE EL JUEZ DE EJECUCIÓN ADOPTE TODAS LAS MEDIDAS PREVISTAS EN LA LEY PARA QUE SE CUMPLA LA ENTREGA DEL MENOR.

Este Tribunal considera que, con los sendos protocolos de pericia psicológica que obran en autos, se encuentra demostrado que el comportamiento del emplazado también ha vulnerado el derecho de sus menores hijos a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material, pues del contenido de ellos se puede concluir que la personalidad de los menores no se están desarrollando de manera plena, armoniosa e integral, pues sus actos, además de no respetar las normas básicas de convivencia, han ocasionado que tampoco estén creciendo en un ambiente de afecto y comprensión, pues no les ha permitido ver e interactuar con su madre.

Para llegar a la conclusión de que los menores bajo la tenencia del emplazado no están creciendo en un ambiente de afecto y comprensión, este Tribunal ha tenido presente el comportamiento violento de éste, pues en autos se encuentra demostrado no sólo con los exámenes médicos legales respectivos sino también con declaraciones de la agraviada y los fundamentos de la medida cautelar citada, que EL EMPLAZADO HA AGREDIDO FÍSICAMENTE A [SU MENOR [HIJA]. Este hecho, a consideración del Tribunal, no sólo impide y veda al emplazado que pueda ejercer la custodia y tenencia de los menores, sino también PONE AL DESCUBIERTO QUE ÉSTE HA INCUMPLIDO SUS DEBERES PATERNOS POR SU FALTA DE APTITUD PARA PROVEERLES EL CUIDADO, AMOR Y ATENCIÓN REQUERIDOS, PONIENDO EN GRAVE RIESGO O PELIGRO SU INTEGRIDAD FÍSICA Y PSICOLÓGICA.
Sobre la base de lo señalado en los fundamentos precedentes, puede concluirse que EL EMPLAZADO TAMBIÉN HA VULNERADO EL DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL DE LOS MENORES, pues además de haber agredido físicamente a la menor, con su comportamiento ha dañado la integridad psíquica de sus dos menores hijos, conforme se desprende de los informes psicológicos obrantes en autos.

FALLO:
(1) Declarar Fundada la demanda, por haberse acreditado la vulneración de los derechos a la libertad individual, a la integridad personal, a tener una familia y no ser separado de ella, a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material y a la efectividad de las resoluciones judiciales.
(2) Ordenar [al demandando] entregue, de manera inmediata, al menor identificado a [su madre], bajo apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas previstas en el artículo 22º del Código de Procesal Constitucional y de ser denunciado por el delito de resistencia a la autoridad.
(3) Oficiar al Juez del 35°JPL para que, ejecute de manera inmediata la presente sentencia conforme al artículo 22° del Código Procesal Constitucional y con todas las garantías que le otorga la ley; así como los apremios en caso de resistencia.
(4) Ordenar al Director General de la PNP para que ésta preste de manera inmediata al 35°JPL el auxilio de ley, a fin de ubicar al menor para que éste sea entregado a [su madre] facultándosele el allanamiento y descerraje del domicilio del emplazado o cualquier otro domicilio en donde se pueda encontrar el menor, o cualquier otra medida a fin de que la presente sentencia se ejecute de manera inmediata en sus propios términos.
(5) Remitir copia de los actuados al Fiscal Penal para los fines pertinentes.

Para mayor información visite la página:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/01817-2009-HC.html