APROBACIÓN DEL REGLAMENTO DE LA LEY Nº 29785, LEY DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDÍGENAS U ORIGINARIOS, DECRETO SUPREMO Nº 001-2012-MC
José Yataco Arias - Abogado especialista en derecho corporativo.
08 de mayo (Alerta Informativa).- Con fecha 03 de abril de 2012, se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano el Reglamento de la Ley Nº 29785 – Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional de Trabajo, el cual entrará en vigencia el día miércoles 4 de abril de 2012, en adelante “El Reglamento”.
El Reglamento se aplica a medidas administrativas o legislativas que se aprueben a partir de la fecha de vigencia del mismo. Respecto a los actos administrativos, las reglas procedimentales previstas en el Reglamento se aplican a las solicitudes que se presenten con posterioridad a su publicación.
Cabe precisar que el derecho a la consulta se realiza con el fin de garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas reconocidos como tales por el Estado Peruano en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Perú y las leyes. A continuación los aspectos más resaltantes del Reglamento:
¿El resultado del proceso de consulta es vinculante?
El resultado del proceso de consulta no es vinculante, salvo en aquellos aspectos en que hubiere acuerdo entre las partes.
¿A qué tipo de medidas se aplica el Reglamento?
Se aplica a medidas administrativas que dicte el Poder Ejecutivo a través de las distintas entidades que lo conforman, así como a los Decretos Legislativos que se emitan.
También se aplica a las medidas administrativas en virtud de las cuales se aprueban los planes, programas y proyectos de desarrollo.
¿Quiénes promueven los procesos de consulta?
El Viceministerio de Interculturalidad ejercerá el rol de rectoría en todas las etapas del proceso de consulta, correspondiendo a los gobiernos regionales y locales la decisión final sobre la medida.
Los gobiernos regionales y locales solo podrán promover procesos de consulta, previo informe favorable del Viceministerio de Interculturalidad, respecto de las medidas que puedan aprobar conforme las competencias otorgadas expresamente en la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y en la Ley Orgánica de Municipalidades, respectivamente, y en tanto dichas competencias hayan sido transferidas.
Los gobiernos regionales y locales aplican las disposiciones del Reglamento para los proceso de consulta a su cargo, sin transgredir ni desnaturalizar los objetivos, principios y etapas del proceso de consulta previstos en la Ley, el propio Reglamento y en el marco de las políticas nacionales respectivas.
¿Cuándo una medida legislativa o administrativa afecta directamente a pueblos indígenas?
Se considera que una medida legislativa o administrativa afecta directamente al o los pueblos indígenas cuando contiene aspectos que pueden producir cambios en la situación jurídica o en el ejercicio de los derechos colectivos de tales pueblos.
¿Quiénes son las entidades promotores de dictar medidas administrativas o legislativas objeto de consulta?
Entidad promotora es la entidad pública responsable de dictar la medida legislativa o administrativa que debe ser objeto de consulta en el marco establecido por la Ley y el Reglamento. Las entidades promotoras son:
- La Presidencia del Consejo de Ministros, para el caso de Decretos Legislativos. En este supuesto, dicha entidad puede delegar la conducción del proceso de consulta en el Ministerio afín a la materia a consultar.
- Los Ministerios, a través de sus órganos competentes.
- Los Organismos Públicos, a través de sus órganos competentes.
Los Gobiernos Regionales y Locales, a través de sus órganos competentes, también se entenderán entidades promotoras, conforme a lo establecido en los artículos 2.2 y 2.3 del Reglamento.
¿Qué se entiende por medidas administrativas y medidas legislativas?
Las normas administrativas son normas reglamentarias de carácter general, así como el acto administrativo que faculte el inicio de la actividad o proyecto, o el que autorice a la Administración la suscripción de contratos con el mismo fin, en tanto puedan afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas.
Las medidas legislativas son aquellas normas con rango de ley que pueden afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas.
¿Quiénes son considerados pueblos indígenas u originarios?
Pueblo que desciende de poblaciones que habitaban en el país en la época de la colonización y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas; y que, al mismo tiempo, se auto reconozca como tal.
Los criterios establecidos en el artículo 7º de la Ley deben ser interpretados en el marco del Convenio 169, estos son:
a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional.
b) Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan.
c) Instituciones sociales y costumbres propias.
d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población nacional.
La población que vive organizada en comunidades campesinas y comunidades nativas podrá ser identificada como pueblos indígenas, o parte de ellos, conforme a dichos criterios. Las denominaciones empleadas para designar a los pueblos indígenas no alteran su naturaleza, ni sus derechos colectivos.
¿Qué pasa si no hay acuerdo o consentimiento luego del proceso de consulta?
Las consultas deben realizarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas administrativas o legislativas propuestas. No obstante, el no alcanzar dicha finalidad no implica la afectación del derecho a la consulta.
Si no se alcanzara el acuerdo o consentimiento sobre dichas medidas, las entidades promotoras se encuentran facultadas para dictarlas, debiendo adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo.
¿Se aplica la consulta previa para asuntos relacionados al aprovechamiento de recursos naturales?
Siendo los recursos naturales, incluyendo los recursos del subsuelo, Patrimonio de la Nación, es obligación del Estado Peruano consultar al o los pueblos indígenas que podrían ver afectados directamente sus derechos colectivos, determinando en qué grado, antes de aprobar la medida administrativa que faculte el inicio de la actividad de exploración o explotación de dichos recursos naturales en los ámbitos geográficos donde se ubican el o los pueblos indígenas, conforme a las exigencias legales que correspondan en cada caso.
¿Quién identifica a los sujetos del derecho de consulta?
La entidad promotora identifica al o los pueblos indígenas, que pudieran ser afectados en sus derechos colectivos por una medida administrativa o legislativa, y a sus organizaciones representativas, a través de la información contenida en la Base de Datos Oficial. En el caso la entidad promotora cuente con información que no esté incluida en la Base de Datos Oficial, remitirá la misma al Viceministerio de Interculturalidad para su evaluación e incorporación a dicha Base, de ser el caso.
Sin perjuicio de lo anterior, el o los pueblos indígenas, a través de sus organizaciones representativas, pueden solicitar su inclusión en un proceso de consulta o la realización del mismo respecto de una medida administrativa o legislativa que consideren pueda afectar directamente sus derechos colectivos.
¿Cuáles son las etapas del proceso de consulta y cuál es el plazo máximo para que se realice?
El proceso de consulta tiene las siguientes etapas:
- Identificación de la medida a consultar y de los pueblos indígenas.
- Publicación de la medida.
- Etapa de información, la que debe ser oportuna y adecuada.
- Etapa de evaluación interna: las organizaciones representativas evalúan los alcances e incidencias de las medidas, si es positiva, concluye el proceso de consulta.
- Etapa de diálogo: cuando existan diferencia entre el Estado y los pueblos indígenas respecto de las medidas. Tiene una duración máxima de 30 días calendario.
- Etapa de decisión: corresponde únicamente a la entidad promotora y deberá estar debidamente motivada.
El plazo máximo para el desarrollo de las etapas de publicidad, información, evaluación interna y diálogo es de 120 días calendario, contados a partir de la entrega de la propuesta de medida administrativa o legislativa hasta la firma del Acta de Consulta.
¿Quién financia el proceso de consulta?
En el caso de medidas legislativas y administrativas de alcance general, corresponde a la entidad promotora financiar los costos del proceso de consulta.
En el caso de consultas de actos administrativos, los costos del proceso se incorporan en las tasas que cubren los costos del trámite de la indicada medida.
¿Las medidas administrativas complementarias también deben ser consultadas?
Cuando una medida administrativa ya consultada requiera, para dar inicio a las actividades autorizadas por ella, de la aprobación de otras medidas administrativas de carácter complementario, estas últimas no requerirán ser sometidas a procesos de consulta.
¿Los pueblos indígenas también participan de los beneficios que reporte el uso o aprovechamiento de los recursos naturales?
Conforme a lo señalado en el artículo 15º del Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenas deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporte el uso o aprovechamiento de los recursos naturales de su ámbito geográfico, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de las mismas, de acuerdo a los mecanismos establecidos por Ley.
